SAP Toledo 98/2015, 14 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR |
| ECLI | ES:APTO:2015:693 |
| Número de Recurso | 71/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 98/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00098/2015
Rollo Núm. ....................71/2015.-Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-Juicio Oral Núm. ..........140/2015.- SENTENCIA NÚM. 98
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR
En la Ciudad de Toledo, a catorce de julio de dos mil quince.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 71 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado, D Doroteo, representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª Nieves Martín Fuertes Colastra y D Eugenio representado por el Procurador Sra Dª Ruth Gómez Iglesias.
Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 23 de Abril de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo absolver y absuelvo a Eugenio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.
Que debo absolver y absuelvo a Doroteo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado. El decomiso de la sustancia aprehendida y una vez firme la presente se proceda a la destrucción de la sustancia aprehendida.
Se declaran las costas de oficio".
Contra la anterior resolución y por el Ministerio fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que impugnaban el recurso interpuesto solicitando su desestimación; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.
SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que "los acusados Eugenio y Doroteo, puestos de común acuerdo, iniciaron un viaje desde Ceuta a bordo del vehículo propiedad de Eugenio marca Skoda matrícula .... HYG . Pasaron a recoger en una bolsa blanca sustancia estupefaciente, concretamente de hachis (resina de cannabis), en Algeciras (Cádiz) con el claro objetivo de ponerla en circulación.
Que sobre las 17,30 horas del día 4 de diciembre de 2014, en las proximidades de la altura del PK 95 de la A-4 a la altura del término municipal de Tembleque (Toledo), el acusado Eugenio procedió a parar el vehículo en el que circulaba con la finalidad de deshacerse de la droga que portaban y escondían dentro de un macuto, en concreto fue el acusado Doroteo el que salió del coche y ocultó la bolsa blanca comercial con letras rojas en un agujero tapándola con arbustos de la cuneta. Cuando los agentes de la Guardia Civil les dieron el alto, les invitaron a que salieran del vehículo y ante la circunstancia de que la unidad canina marcó dicho vehículo en la parte trasera del piloto, procedieron a la búsqueda en la cuneta de dicha carretera, encontrando al final dicha sustancia en la cuneta semiescondida.
Dicha sustancia resultó ser resina de cannabis con un peso de 4849,07 gramos, sin que se haya probado debidamente el porcentaje del principio psicoactivo de dicha sustancia de resina de cannabis que fue aprehendida a los dos acusados Eugenio y Doroteo ."
La sentencia de 23 de Abril de 2015 dictada en lPA 1/2015 absuelve a Eugenio y Doroteo del delito contra la salud pública que les fue imputado, declarando el decomiso de la sustancia aprehendida y firme la sentencia, su destrucción, y declarando de oficio las costas procesales causadas.
El Ministerio fiscal interpone recurso alegando como causa que lo ampara infracción del art 368 CP por indebida valoración de la concurrencia de los presupuestos del tipo y errónea ponderación de los elementos de prueba.
Sostiene el Ministerio Fiscal que formulado escrito de acusación contra los acusados absueltos por delito contra la salud pública, el Magistrado, que considera acreditada la autoría de los acusados califica de atípica su conducta por no haberse efectuado el análisis de psicoactividad, olvidando el tipo de sustancia ante la que se encuentra que le lleva a afirmar, tras repasar diversa Jurisprudencia que es suficiente el análisis de la sustancia que resultó ser resina de cannabis en un total de 5 Kg (notoria importancia) que permite que la consideremos como sustancia nociva para la salud y suplica se dicte sentencia revocando la dictada por la que se condene a los acusados como responsables de un delito contra la salud pública del art 368 CP en la modalidad de sustancia que no causa grave daño, en el tipo agravado de notoria importancia del art 369.5 CP al superar la cantidad incautada los 2,5 Kg reconocidos por la Jurisprudencia, con la agravante de reincidencia.
La legal representación y defensa de los acusados/absueltos, en sendos escritos presentados de forma separada, se han opuesto al recurso de apelación defendiendo la corrección fáctica y jurídica de la sentencia que consideran impecable, reafirmando la idea de que la conducta de los acusados es atípica dado que la ausencia de acreditación del principio psicoactivo implica que no puede considerarse que la sustancia aprehendida tenga efectos nocivos.
Inclusive dando por buena la tesis del Ministerio Fiscal, que no la dan, considera que en todo caso es necesario conocer la concentración del principio activo pues si esta fuese reducida por debajo del 4% nos encontraríamos con una sustancia desnaturalizada y en tal caso no resultaría aplicable el subtipo agravado resultando obvio que el porcentaje de THC tiene repercusión para excluir la tipicidad o cuando menos para eliminar el tipo agravado.
A su vez Dª Ruth Gómez Iglesias en la representación de D Eugenio añade a los argumentos anteriores la relevancia de la determinación del porcentaje del principio activo no simplemente a los efectos de la tipicidad sino a los efectos de aplicación del subtipo agravado, impugna el recurso del Ministerio Fiscal y suplica su desestimación o subsidiariamente no se aplique el subtipo agravado.
Partimos así de una declaración de hechos probados que nadie ataca y de la subsunción de la conducta de los acusados, en virtud de esa declaración, en el delito contra la salud pública previsto en el art 368 del CP .
Ello no obstante la absolución viene dada porque "la tenencia de una sustancia que integre plenamente el concepto de droga, sólo puede concurrir no sólo cuando la sustancia esté considerada como tal en el convenio internacional de NY y en sus anexos, sino que para que pueda considerarse nociva debe constar debidamente acreditado que tal sustancia contiene el principio psicoactivo mínimo exigido por el acuerdo de sala del TS, lo que no se ha probado debidamente en el presente plenario...."
Frente al argumento vertido por el Juez de lo Penal, tanto la doctrina como la más consolidada Jurisprudencia, sobre todo a partir del pleno no Jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001 tiene reiteradamente declarado que carece de relevancia el porcentaje de THC tanto en lo que atañe a la determinación de la notoria importancia como a la especificación de la cantidad destinada al consumo diario. Pues, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentación son productos vegetales que se obtienen de la misma planta, sin necesidad de proceso químico (se obtienen por el secado y prensado del cannabis) por lo que la sustancia activa THC nunca se presenta en estado puro siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.
Tal y como declara la STS 14 de noviembre de 2013 : "los argumentos defensivos ligados a una posible insignificancia de la dosis psicoactiva que integran las piezas de hachís, chocan con el obstáculo de una Jurisprudencia, que no sin algunas vacilaciones ha considerado que no es preciso concretar el grado de THC que posee el Hachís sino que basta con tener presente el peso bruto de la droga intervenida, porque es un producto vegetal, obtenido sin procesos químicos, que no admite manipulaciones ni adulteraciones, cuyo grado de pureza deriva de causas naturales como la calidad de la planta según la zona de cultivo, o la sección de las partes componentes de la misma...No faltan precedentes que exigen sin embargo una pureza mínima del 4% de THC frente a aquellos otros que en los supuestos de hachís con pobre contenido en principio activo, parifican aquella sustancia a la marihuana concluyendo que ...en ningún caso puede dejar de conceptuarse como droga ( STS 89/2002 de 25 de enero ). Y concluye, que "sea cual fuera el criterio con el que operemos, ya nos situemos atendiendo a las cantidades brutas o a los porcentajes de riqueza. . . la afectación del bien jurídico y en consecuencia la aplicación del art 368.1 CP resulta correcta y obligada."
De conformidad con lo expuesto, resultando inamovibles los hechos probados, la sentencia debería ser revocada por cuanto estamos en presencia de un delito contra la salud pública sea...
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