SAP Santa Cruz de Tenerife 260/2015, 28 de Abril de 2015
| Ponente | JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS |
| ECLI | ES:APTF:2015:962 |
| Número de Recurso | 11/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 260/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
-
José Félix Mota Bello
Iltmos. Sres. Magistrados:
-
Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. María Jesús García Sánchez
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de abril de dos mil quince.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 011/15, procedente del Procedimiento Abreviado nº 3360/13 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Inocencio, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 /1981, hijo de Mauricio y de Africa, con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000, Parcela NUM002, portal NUM003, NUM004, de Santa Cruz de Tenerife, actualmente en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gara García Hernández y defendido por la Letrada doña Ana María Álvarez-Buylla Méndez, Victoriano, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM005 /1965, hijo de Juan Ramón y de Evangelina, con DNI nº NUM006 y con domicilio en la CALLE001, NUM007 viviendas, Portal C, NUM008, La Hornera, de San Cristóbal de La Laguna, actualmente en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Salazar de Frías de Benito y defendido por el Letrado don José Francisco Rodríguez Pérez, Abelardo, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM009 /1981, hijo de Candido y de Paloma, con DNI nº NUM010 y con domicilio en la CALLE000, Parcela NUM002, portal NUM003, NUM011, de Santa Cruz de Tenerife, actualmente en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Inmaculada Marco Flor y defendido por el Letrado don José Domingo Plasencia Siverio, y Gervasio, nacido en Toulon, Var (Francia) el día NUM012 /1984, hijo de Leoncio y de Agustina, con DNI nº NUM013 y con domicilio en el CAMINO000 nº NUM014, Diputación de Campillo, de Lorca, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Alida Padilla Castilla y defendido por el Letrado don Pedro Víctor Montes Sánchez; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña María Iballa Rodríguez Fuentes. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 11 de marzo de 2015, acordándose su continuación el día 30 de marzo de 2015, fechas en las que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Inocencio, Victoriano, Abelardo y Gervasio, concurriendo en este último la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y sin que concurran en los demás circunstancias modificativas de sus responsabilidades criminales, interesando que, en concepto de autores, se les impusiera:
- a Gervasio la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 12.000 euros, y el pago de las costas procesales.
- a Inocencio la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 12.000 euros, y el pago de las costas procesales.
- a Abelardo y a Victoriano, a cada uno de ellos, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 8.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago de la multa, y el pago de las costas procesales.
Igualmente, se mantuvo e interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, una vez firme la sentencia; y el comiso, siendo puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, de los siguientes efectos y dinero:
- Teléfono móvil marca Samsung GT-S5570, intervenido al acusado Abelardo .
- Teléfono móvil marca Samsung, teléfono móvil marca Iphone y 450 euros, intervenidos al acusado Victoriano .
- Sistema tipo invernadero para el cultivo de plantas de marihuana, una báscula de precisión marca Tangent KP 103, un teléfono móvil marca BlackBerry, un teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 4, un teléfono móvil marca Nokia y 120 euros, intervenidos al acusado Inocencio .
Las defensas de los acusados Inocencio, Victoriano y Gervasio negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos, introduciendo la de éste último un relato de hechos alternativo al del Ministerio Fiscal en lo que al mismo se refiere.
La defensa del acusado Abelardo, en fase de conclusión, modificó su inicial petición de libre absolución, interesando la condena del mismo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud -MDMA-, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de "colaboración con la Justicia" del artículo 21.7ª, con relación al artículo 21.4ª, ambos del Código Penal, solicitando la imposición de la pena mínima prevista de tres años de prisión, sin efectuar pronunciamiento sobre la pena de multa.
Igualmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el trámite de cuestiones previas por las defensas se plantearon las siguientes cuestiones:
- Por la defensa del acusado Gervasio se alegó la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución ), con impugnación de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas, por los siguientes dos motivos: a) falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención telefónica, desde el primero de fecha 5 de agosto de 2013, y ello a pesar de que en los mismos se indicaba expresamente que se procediera a esa notificación, siquiera a los efectos del "visto" o de simple conocimiento, máxime cuando se había acordado el secreto de las actuaciones, debiendo intervenir necesariamente en ellas el Ministerio Fiscal al tramitarse las mismas como Diligencias Previas, afirmándose que éste no tuvo conocimiento de la existencia de las intervenciones telefónicas hasta prácticamente el 31 de octubre de 2013 cuando se detuvo a las dos últimos acusados, por lo que se sostiene que existe una ausencia de control de las intervenciones pues, dado el secreto de las actuaciones y como se deriva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Ministerio Fiscal actúa como garante de los derechos de las personas que están siendo investigadas, velando así, en sustitución del investigado, por que se respeten todas las garantías y derechos fundamentales. De ahí que se sostenga la nulidad de todos los citados autos de intervención telefónica y, por aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenado o de la conexión de antijuridicidad, de todo el material probatorio derivado de dichas intervenciones telefónicas, por lo que se interesa la nulidad de las diligencias de entrada y registro y de los efectos intervenidos con ocasión de las mismas, así como las propias grabaciones y transcripciones de las conversaciones interceptadas; y b) falta de cotejo por el Secretario Judicial de las transcripciones policiales de los mensajes de WhatsApp y de las conversaciones telefónicas con las grabaciones de las mismas efectuadas, no tanto como cuestión de legalidad constitucional de las intervenciones, sino de legalidad ordinaria o de incorporación al material probatorio, sosteniéndose que por ello no podían ser objeto de audición en el plenario en tanto que es uno de los cinco requisitos exigidos a tal efecto por la jurisprudencia, pudiendo servir como medio de investigación pero no como medio de prueba.
- Por la defensa del acusado Victoriano, se alegó: a) nulidad del auto de fecha 5 de agosto de 2013 de autorización inicial de las intervenciones telefónicas respecto de los acusados Abelardo y Victoriano pues del mismo no se desprendían indicios respecto de este último que justificasen la intervención de su teléfono, haciéndose referencia a las manifestaciones del Sr. Abelardo, el cual, tanto en sus declaraciones en comisaría como en su declaración judicial, indicó que el Sr. Victoriano no tenía conocimiento del transporte de la droga, derivándose también así la nulidad de las transcripciones de los mensajes de WhatsApp; b) nulidad de la transcripción de los citados mensajes de WhatsApp efectuada por los agentes policiales pues no fue realizada en presencia de Secretario Judicial, del Ministerio Fiscal y de los abogados de la defensa, generándose así una situación de indefensión al entender que los mensajes de WhatsApp son fácilmente manipulables y hasta la propia redacción de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba