SAP Guipúzcoa 157/2015, 10 de Julio de 2015

PonenteFELIPE PEÑALBA OTADUY
ECLIES:APSS:2015:681
Número de Recurso2205/2015
ProcedimientoRECURSO APELACIóN LEC 2000
Número de Resolución157/2015
Fecha de Resolución10 de Julio de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010195

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.054.71.2-0140/010195

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2205/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 818/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA

Recurrido/a / Errekurritua: Tamara y Cornelio

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ y MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 157/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 818/2014 sobre nulidad de condiciones generales de la contratación del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia- San Sebastián, a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por el Letrado D. Carlos Francisco Losada Pereda, contra Dña. Tamara y D. Cornelio (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dña. Ainhoa Kintana Martínez y defendidos por las Letradas Dña. María Luisa Vallés Fernández; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de abril de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El 7 de abril de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

" 1. ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cornelio y Dña. Tamara .

2. DECLARO la nulidad del inciso inicial de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre D. Cornelio y Dña. Tamara y Kutxabak S.A. el 9 de agosto de 2007 según el cual "El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS "

3. CONDENO a Kutxabank a reintegrar a los demandantes la diferencia que, en concepto de interés, han abonado desde el 5 de octubre de 2010 hasta el 5 de septiembre de 2014, por la aplicación del IRPH CAJAS en lugar del EURIBOR incrementado en un punto porcentual. Esta cantidad ha de incrementarse por el interés legal del dinero desde el abono de cada cuota hasta el día de hoy. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día de hoy y hasta su total pago.

4. CONDENO a Kutxabank al pago de las costas del procedimiento."

SEGUNDO

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de julio de 2015.

TERCERO

Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento del debate en la presente instancia

Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de DonostiaSan Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Cornelio y Dª Tamara frente a KUTXABANK,S.A. ejercitando acumuladamente una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación prevista en el art.8 de la ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) al objeto de que se declare la nulidad de la parte de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre las partes litigantes con fecha 9 de agosto de 2007, en la que los intereses remuneratorios figuran referenciados al índice IRPH-Cajas, y una acción en reclamación de cantidad al objeto de que se les reintegren las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la indicada cláusula, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.

La parte apelante alega como motivos de su recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- Sobre la naturaleza del índice oficial de referencia, su contenido y modo de elaboración, su evolución a lo largo de los años, las razones por las que las autoridades económicas han acordado su desaparición y el régimen transitorio fijado para llevarlo a cabo. 1.1.- El índice IRPH Cajas era uno de los siete índices oficiales definidos en la Circular 8/1990 que se introdujeron mediante la Circular 5/1994, de 22 de julio, en cumplimiento de lo establecido en la O.M. de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. El carácter oficial del índice, reconocido por el Banco de España, implicaba el cumplimiento de todos los requisitos de objetividad y transparencia exigibles para ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. 1.2.- Para su cálculo, cada entidad debe enviar mensualmente al Banco de España el tipo medio ponderado de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda libre por un plazo de tres o más años. Dicha previsión se mantiene de forma idéntica en la Circular 5/2012 que ha derogado la Circular 8/1990. El sector financiero español es fuertemente competitivo y las condiciones e intereses de los préstamos se fijan en función de la oferta y la demanda sin posibilidad de ser impuestos por una de las partes. Según la tesis de la actora cualquier índice (incluso el IPC) sería susceptible de ser manipulado pero ello solo podría hacerse cometiendo graves irregularidades como una concertación anticompetitiva, alterando el precio de las subastas o corrompiendo a quien lo elabora. No podría ser utilizado ningún índice de referencia, ni siquiera el Euribor al que podrían imputarse todos los supuestos defectos de diseño que se imputan al IRPH Cajas. 1.3.- No cabe admitir la afirmación de la parte actora respecto a la evolución del IRPH Cajas en relación con la evolución del Euribor. Si la actora se refiere a que el IRPH Cajas no ha seguido el descenso del Euribor es porque dichos índices operan en mercados diferentes, siendo el Euribor una referencia interbancaria de los mayores bancos de Europa. En la tabla comparativa entre el IRPH y el Euribor correspondiente al periodo de enero 2011 a agosto 2013, que la parte actora incluyó en su demanda, no se tuvo en cuenta que el interés sustitutivo pactado era el Euribor más un punto porcentual, resultando que la diferencia entre este tipo y el IRPH Cajas se mantuvo durante todo el año 2011 en medio punto y solo a partir de 2012 se incrementó hasta los dos puntos de diferencia a consecuencia de la inédita bajada del Euribor hasta alcanzar mínimos históricos. El interés concertado (IRPH Cajas), en el momento de suscripción del contrato de préstamo y a lo largo de los tres años anteriores, había tenido un valor inferior al acordado como sustitutivo (Euribor+1). El IRPH Cajas mantuvo de forma prácticamente ininterrumpida entre octubre de 2005 y septiembre de 2008 un valor inferior al tipo de interés sustitutivo pactado en el contrato. 1.4.- El índice IRPH Cajas ha desaparecido del mercado financiero a consecuencia de la reestructuración del sector y de la conversión del negocio financiero de las cajas en bancos, quedando en la actualidad como índice que refleja el tipo de interés medio al que se conceden los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, el correspondiente al conjunto de las entidades de crédito que engloba el IRPH Cajas y el IRPH bancos. El mantenimiento de este índice, que es idéntico a los anteriores, excluye su carácter abusivo. También en el art. 27.1.b de la O.M. 2899/2011 se ha incluido una nueva modalidad de este índice IRPH Entidades de la Zona Euro, que elabora el Banco Central Europeo, que evidencia la confianza de las autoridades en el mismo. Además en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se ha designado el índice IRPH Entidades como tipo de interés sustitutivo para aquellos contratos de préstamo y crédito cuyos índices de referencia desaparezcan sin tener previsto otro índice sustitutivo en su clausulado. El reconocimiento de dicho índice con rango de ley excluye cualquier reserva respecto a esa supuesta manipulación que la parte demandante atribuye en su determinación. 1.5.- El proceso de desaparición de los índices IRPH Cajas y IRPH CECA se inició con la aprobación de la O.M. 2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuya Disposición Transitoria Única estableció que los índices de referencia vigentes a la entrada en vigor de la ley continuaban siendo válidos, y su desaparición completa con todos los efectos se produciría transcurrido un año desde la entrada en vigor de la citada O.M. y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados. El desarrollo de la O.M. 2899/2011 se llevó a cabo mediante la ...

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