STSJ Canarias 537/2015, 24 de Marzo de 2015

PonenteHUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ
ECLIES:TSJICAN:2015:603
Número de Recurso62/2015
ProcedimientoRECURSOS DE SUPLICACIóN
Número de Resolución537/2015
Fecha de Resolución24 de Marzo de 2015
EmisorSala de lo Social

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000062/2015, interpuesto por D. Alexis, frente a Sentencia 000172/2014 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000340/2014, en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alexis, en reclamación de Despido siendo demandado ARRECIFE HOTELES S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día

30.7.2014, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO

En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO

DON Alexis, provisto con DNI nº NUM000, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, en el centro de trabajo denominado "GRAN HOTEL *****" sito en la localidad de Arrecife de Lanzarote, con la categoría profesional de ayudante de Jefe del Servicio Técnico (NIVEL I del Convenio de Hostelería Provincial de Las Palmas), antigüedad de 7 de mayo de 2004 y con un salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 63'98 euros brutos diarios prorrateados. El actor no ostenta la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO

En fecha 16 de agosto de 2013, el actor solicitó de la empresa demandada, al amparo de lo previsto en el art. 46 del ET y 33 del Convenio colectivo provincial de Hostelería de Las Palmas, su derecho a disfrutar de un periodo de excedencia voluntaria por duración de 8 meses. La empresa accedió a reconocer al actor su petición, mediante carta de fecha 19 de agosto de 2013, en la que se le reconoce en situación de excedencia voluntaria desde el 16 de septiembre de 2013 y hasta el 15 de mayo de 2014.

TERCERO

Entre el 16 de septiembre de 2013 y el 15 de mayo de 2014, el actor ha trabajado para las siguientes empresas:

A)-Del 20 de septiembre 2013 al 19 de octubre de 2014, para NEW ELECTRIC LANZAROTE SL.

B)-Desde el 2 de diciembre de 2013 y hasta la fecha de celebración del juicio, para SUNLIGH SL, que es una empresa dedicada al sector de Servicios de alojamiento del sector de Hostelería (clasificación V del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas). Y con esta empresa el actor ha suscrito los siguientes contratos de trabajo: B.1º- Contrato de trabajo indefinido a jornada completa de fecha 2 de diciembre de 2013, para efectuar las funciones de Supervisor de mantenimiento y limpieza de oficinas, hoteles y otros.

B.2º- Y sin solución de continuidad, de forma solapada suscribió un segundo contrato, esta vez de interinidad a tiempo completo, para desarrollar las funciones de jefe de servicio técnico (NIVEL I Convenio Hostelería Provincial Las Palmas), que son las que sigue desarrollando en la actualidad pues el actor sigue prestando sus servicios laborales en la empresa.

CUARTO

En fecha 4 de abril de 2014, el actor comunicó a la demandada mediante carta de esta fecha su interés por reincorporarse en su puesto de trabajo, a partir del día 15 de mayo de 2014, por finalización del periodo de excedencia voluntaria que le había sido reconocido.

El día 16 de mayo de 2014, el actor acudió al centro de trabajo, donde pudo hablar con un responsable que le comunicó verbalmente que no podía reincorporarse por estar su puesto de trabajo ocupado por otro trabajador, ofreciéndole un puesto de trabajo de categoría inferior. El actor manifestó que se lo había de pensar, quedando nuevamente para el lunes 19 de mayo de 2014. Al no ponerse de acuerdo las partes, el mismo día 19 de mayo de 2014, la empresa le hizo entrega al actor de carta fechada a 16 de mayo de 2014, con el siguiente tenor literal:

Por medio de la presente se le comunica, que teniendo esta empresa constancia que usted ha prestado servicios por cuenta ajena, en este mismo sector de hostelería en el ámbito insular, y habiendo tenido usted el nivel I de categoría profesional, ha perdido el derecho de reincorporación de su excedencia al haber perdido los derechos, considerando resolución de contrato, tal como refiere el artículo 32 del convenio colectivo de aplicación.

Lo cual se le comunica a los efectos oportunos.

QUINTO

El art. 32 del Convenio Colectivo Provincial de Las Palmas, aplicable entre las partes, vigente desde el 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2015, (BOP de Las Palmas nº15 de 1 de febrero de 2013), establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 32.- EXCEDENCIAS.

Excedencias voluntarias:

El trabajador que tenga una antigüedad en la empresa de un mínimo de un año podrá solicitar la excedencia voluntaria, pudiendo ser dicho periodo de excedencia hasta cinco años, con un máximo de una prórroga. Se establece como mejora de la regulación legal de la excedencia que el reingreso del trabajador será inmediato al término del periodo de excedencia, si bien y para ello el trabajador deberá preavisar con al menos trainta días de antelación al vencimiento de la excedencia. De no producirse tal preaviso, el trabajador o trabajadora estará a la existencia de vacantes, conservando únicamente un derecho expectante a su reingreso.

Sólo con efectos para los niveles de personal I y II, del anexo III del presente convenio, toda vez que se trata de categorías especialmente cualificadas, especialmente conocedoras de los protocolos operativos de la empresa, datos de especial confidencialidad, sus sitemas funcionales, financieros y similares, el trabajador que haga uso de la excedencia para desarrollar trabajos por cuenta ajena en actividades de hostelería en el ámbito insular perderá todos sus derechos y se considerará como resolución del contrato laboral.

Excedencias especiales:

Por enfermedad grave de un familiar en primer grado, prorrogable cuando subsista la situación de gravedad. La duración máxima de esta excedencia es de seis meses, siendo la reincorporación al trabajo inmediata.

Tanto en las excedencias voluntarias como en las especiales, el trabajador se limitará a poner en conocimiento de la empresa su deseo de acogerse a cualquiera de ellas, con un preaviso de 30 días, excepto en el apartado 2-a) de las especiales, que será de 4 días, sin que el silencio o negativa de esta, constituya impedimento para su disfrute desde el día comunicado para su inicio."

SEXTO

Con fecha 19/05/2014 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 02/06/2014 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO

El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por DON Alexis contra la empresa ARRECIFE HOTELS S.L., por inexistencia de despido y debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos formulados contra ella CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Alexis, siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, quién habia accionado por despido contra la negativa de la empresa a reincorporarle procedente de la excedencia voluntaria.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado tercero por el siguinte texto: "."Entre el 16 de septiembre de 2013 y el 15 de mayo de 2014 el actor ha trabajado paro las siguientes empresas:

Inscrito en la Oficina de Empleo es dado de alta en la empresa Electric Lanzarote S.L. el día 20 de septiembre de 2013, con la categoría profesional de Oficial de 2ª de Electricidad, hasta el 19 de octubre de 2013, que causa baja por no superación del período de prueba, pasando a situación de desempleo el 24 de octubre de 2013.

b.) El 2 de diciembre de 2013 es contratado por la empresa SUNLIGTH S.L. a través de la Oficina de Empleo, mediante contrato indefinido, con la categoría profesional de encargado general, de mantenimiento y limpieza de oficina y hoteles. La empresa es dedicada al sector de Servicios de Alojamiento del Sector de Hostelería (Clasificación V del Convenio Colectivo de Hostelería.)

El 5 de febrero de 2014 suscribe, con la misma empresa un contrato de interinidad, para sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo, con la categoría de Jefe de Servicio Técnico.

El 1 de mayo de 2014 solicitó la baja voluntaria en, dicha empresa con efecto para el día 15 de mayo de 2014, debido a que había solicitado su incorporación a la empresa Arrecife Hoteles S.L. tras el vencimiento de su excedencia.

Al comunicarle la extinción de su contrato la empresa Arrecife Hoteles S.L., continuó trabajando en la anterior empresa.".

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes...

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