ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:6923A |
| Número de Recurso | 2863/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de Catalunya Banc, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 425/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 783/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona.
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- Mediante diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2012 se tuvo por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
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- El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén se personó en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A. en calidad de parte recurrente y la procuradora Dª Esther Centoira Parrondo se personó en nombre y representación de la mercantil Grupo Has, S.A. en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
El banco recurrente ha presentado escrito solicitando la admisión de los recursos con fundamento en las razones que expone y, subsidiariamente, que para el caso de su no admisión no le sean impuestas las costas de los mismos.
La mercantil parte recurrida ha presentado escrito en el que muestra su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
1) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal fueron interpuestos contra sentencia recaída en segunda instancia, en un procedimiento ordinario seguido por la mercantil hoy parte recurrida contra el banco hoy recurrente, en ejercicio de acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) de tipos de interés suscrito el de 27 de febrero de 2007. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía y seguido como de cuantía indeterminada por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
2) La sentencia de segunda instancia recurrida, estimando el recurso de apelación formulado por la mercantil demandante contra la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demanda, declaró la nulidad del contrato por error en el consentimiento de la demandante, en lo esencial, porque considera acreditado que no se conoció el verdadero riesgo del producto.
3) En el escrito de interposición del recurso, en lo que afecta al recurso de casación, se invocó la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , del interés casacional, y se formuló un único motivo en el que como justificación del interés casacional se invoca la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con cita de las sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de febrero y 4 de julio de 2012 que consideran que para apreciar el error sustancial o la excusabilidad del mismo debe estarse a la información que tiene la otra parte sobre las obligaciones del contrato, de tal manera que si de la lectura del contrato de desprende la información necesaria para conocer los derechos y obligaciones que nacen para cada parte, no cabe hablar de error sobre un elemento esencial que sea excusable, criterio contrario al que sostiene la sentencia recurrida y la sentencia de 9 de mayo de 2011 de la misma sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que consideran que además deben darse otras informaciones mas allá de las obligaciones que se asumen, como es proveer de perspectivas de evolución de tipos de interés y simulaciones numéricas del resultado de las liquidaciones en diferentes escenarios; en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se articula también en un motivo único, al amparo del art. 469.1 de la LEC , sin referencia concreta del ordinal, pero con mención de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y del art. 218 de la LEC , por falta de motivación de la sentencia.
Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
Tercero.- El recurso de casación no debe ser admitido ya que concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ) al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
El enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación (el título del producto " cobertura ante el alza de los tipos de interés ", la cláusula de asunción de riesgos por el cliente como indicativa de que el banco no cumplió los deberes de información, la inexistencia de referencias a los riesgos por bajada de interés a la vez que se destacó la protección que implicaba el producto y su ofrecimiento como si fuera un seguro)- declarando la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala fijada en las sentencias citadas, ya que lo que se pretende en el recurso es sostener la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error, tesis que no encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala, que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 2656/2012 , entre los más recientes).
Por esta razón, esta Sala en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.
Conviene aclarar -puesto que el contrato objeto del litigio se suscribió con anterioridad a la transposición al ordenamiento jurídico español de la normativa MiFID (en cuyo desarrollo se han dictado las sentencia de esta sala que se han dejado mencionadas)- que según se declaró por esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 , la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec.184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, Rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, Rec. 1557/2008 ), pues la admisión indiscriminada del motivo por el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casación al nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, pues la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casación al como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, Rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casación al- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 Rec. 1214/2005 y Rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 Rec. 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, Rec. 342/2012 ).
Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, por aplicación de la d. final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC ; si bien, para agotar la respuesta al banco recurrente conviene precisar -visto el motivo único planteado- que, en todo caso, el recurso carece manifiestamente de fundamento, pues no puede basarse en la denuncia de defectos de motivación o de congruencia cuando lo que se pretende es discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de segunda instancia; el recurso extraordinario por infracción procesal no es una tercera instancia que permita volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio ( STS de 4 de septiembre de 2014, rec. 2733/2012 ) y pretender la completa revisión de la valoración de la prueba a través de la alegación meramente formal de defectos de la sentencia ( STS de 3 de junio de 2015 del rec. 1532/2013 ).
Quinto.- Cuanto se ha dicho da respuesta a las alegaciones formuladas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las solo conviene precisar que no puede acogerse la petición subsidiaria de no imposición de costas, toda vez que el banco recurrente ha mantenido sus recursos después de que esta Sala fijara la doctrina que impide su admisión y así se le haya puesto de manifiesto, por lo que no cabe apreciar circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición.
Sexto. - La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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Imponer al banco recurrente las costas de los recursos.
Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por Catalunya Banc SA contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 425/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 783/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona.
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DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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IMPONER las costas al banco recurrente.
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DECLARAR LA PÉRDIDA de los depósitos constituidos.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
