ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6922A |
| Número de Recurso | 2784/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada 16 de julio de 2012 por la Audiencia Provincial de Zamora (sección 1ª) en el rollo de apelación nº 133/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 8324/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora.
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- Mediante diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
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- El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación del Banco de Santander, S.A. en calidad de parte recurrente. Y la procuradora Dª María Esperanza Azpeitia Calvín se personó en nombre y representación de Rara Avis Puri, S.L. en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 24 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito manifestando su conformidad con la existencia de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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El presente recurso de casación fue interpuesto contra una sentencia recaída en un procedimiento ordinario seguido en ejercicio de una acción de nulidad y subsidiaria de anulabilidad y declarativa de negligencia de la entidad bancaria demandada por malas practicas bancarias, respecto a un contrato de gestión de riesgos financieros suscrito el 29 de septiembre de 2006. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada por lo que su acceso a la casación tiene lugar a través del ordinal 3 º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia que ahora se recurre desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.
En síntesis, en esta sentencia de segunda instancia, se declara la existencia de error partiendo de que: i) respecto al representante legal de la mercantil demandante, aunque tiene un nivel de formación superior a media, no está acreditado que ese nivel de formación lo sea en productos financieros; ii) no constan los términos en los que se informó al cliente ni se ha acreditado la entrega de un borrador del contrato que pudiera ser estudiado, ni de simulaciones con las distintas posibilidades, ventajas e inconvenientes del swap, de la escasa documentación del producto deriva que va destinada a hacer el producto vendible y parte de que se trata de una cobertura para una visión moderadamente alcista de los tipos de interés, sin referencias a posibles liquidaciones negativas; iii) el documento en el que se ha hecho constar que se informó al cliente de la no conveniencia de la operación es un documento elaborado unilateralmente por el banco. También se declara en esta sentencia que no es de aplicación la doctrina de los actos propios y de la convalidación de los contratos " como consecuencia de no haberse formulado, ni denunciado la nulidad en los cuatro años de duración del contrato, en los que [el cliente] aceptó liquidaciones positivas y negativas ", porque " ninguna de las actuaciones a que se refiere la recurrente [el banco apelante] puede ser incardinada dentro de las conductas que la jurisprudencia califica como aptas para la aplicación de dicha doctrina ".
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El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3. º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional, y se desarrolló en un único motivo cuyas alegaciones se distribuyen en dos sub-apartados, en el que tras alegar la infracción de los arts. 1261 a 1265 del Código Civil en relación con los arts. 48.2 de la Ley 26/1988, de 28 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores y art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , invoca la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
En lo esencial, sostiene el Banco recurrente que, a diferencia del criterio sostenido por la sentencia recurrida que afirma que el incumplimiento de los deberes de información que impone la normativa sectorial viene a determinar la concurrencia de error en el consentimiento prestado, otras sentencias, con cita de las de la AP de Pontevedra de 29 de marzo de 2012 , AP de Barcelona de 2 de marzo de 2012 y AP de Castellón de 30 de abril de 2012 , mantienen que lo relevante no es si se ha cumplido o no escrupulosamente la normativa administrativa sino si el consentimiento del contratante ha sido o no erróneamente prestado a la luz de las concretas pruebas practicadas. Además, el banco recurrente también alega que la sociedad demandante no manifestó disconformidad o sorpresa alguna ante las liquidaciones negativas y positivas que fue percibiendo y que, aunque es cierto que como se dice en la sentencia recurrida esto podría deberse a muchas razones, el banco recurrente sostiene que es debido a que conocía realmente el riesgo.
Segundo.- En el recurso concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, no favorece el interés del banco recurrente.
De acuerdo con la base fáctica de la sentencia recurrida -que en lo esencial se ha descrito en el fundamento jurídico primero de este auto- el representante legal de la demandante, cliente minorista sin experiencia en productos financieros- no supo el riesgo, y no se ha acreditado por la entidad bancaria la información que dio al cliente ni el cumplimiento de la normativa bancaria al respecto. De manera que la doctrina de esta Sala fijada en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 , impide el acceso a la casación, pues según esa doctrina: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y 3. el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.
Así pues, objetivamente examinada, la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala, y la tesis del banco recurrente pasa -como se le indicó por esa Sala en la providencia en la que se puso de manifiesto a las partes la posible concurrencia de la causa de inadmisión por la fijación de unos hechos que la sentencia recurrida no declara, como son (-según deriva de la argumentación del recurso de casación) que sí hubo información suficiente y adecuada por parte del banco, que el perfil del cliente era el de una persona con conocimientos financieros suficientes para la comprensión del contrato y conocimiento del riesgo.
Lo cierto es que -según se pone de manifiesto por el desarrollo de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de casación -aunque en él se cita la jurisprudencia que se invoca como contradictoria- la alegación de existencia de interés casacional es meramente formal, pues dicho escrito se desarrolla como un escrito alegatorio en el que el banco recurrente pretende replantear toda la complejidad fáctica y jurídica del litigio, pero sin llegar a argumentar con la claridad que exige esta modalidad del recurso de casación y desde el respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida -que también es exigencia del recurso de casación- qué doctrina solicita que fije esta Sala; ni siquiera -respecto a una de las alegaciones que efectúa (la relativa a la aplicación de la doctrina de la confirmación del contrato)- se argumenta sobre la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, como procedería si es que el banco recurrente no está conforme con el criterio aplicado en la sentencia recurrida.
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional en alguno de los aspectos que plantea la controversia, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -que ha considerado acreditado que el cliente no supo el riesgo asumido y que no hubo información suficiente por el banco- su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Tercero.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir las siguientes consideraciones (que ya hizo esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 , dictado en un proceso en el que también fue parte el banco ahora recurrente):
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No hay en la doctrina fijada por esta Sala en las sentencias que han quedado citadas base alguna para sostener que esa doctrina solo sea aplicable a un contrato de swap no ligado a la firma de un préstamo u otro producto bancario, pues lo relevante no es si el swap debe calificarse como un producto especulativo, sino si el cliente conoció el verdadero riesgo asumido con su contratación.
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La circunstancia de que los contratos o alguno de los contratos se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .
Como se declaró en esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
Así pues, el banco recurrente no puede basar el interés casacional en una sentencia (la STS 683/2012, de 21 de noviembre ) anterior a la STS del Pleno antes citada intentando eludir la evolución de la doctrina de esta Sala fijada en la mencionada STS del Pleno.
Cuarto.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del art. 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición al banco recurrente de las costas del recurso.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada 16 de julio de 2012 por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 133/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 8324/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora.
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Declarar firme dicha Sentencia.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer al banco recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
