STS, 13 de Julio de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2015:3685 |
| Número de Recurso | 2668/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Javier García Ferré en nombre y representación de MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 29 contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 3650/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos núm. 252/2011, seguidos a instancias de DOÑA Adela contra MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 29, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BECERREÁ TELECOMUNICACIONES S.L. sobre ORFANDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Ramón Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 19 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Don Bernabe faleceu como consecuencia dun accidente laboral que tivo lugar o 23 de agosto de 2010, data na que traballaba para a empresa "BECERREÁ TELECOMUNICACIONES, SI,". 2º.- A entidade "BECERREA TELECOMUNICACIONES, SI," tiña aseguradas as continxencias profesionais pola entidade "MUTUA INTERCOMARCAL, MATEPSS N° 39" e estaba ó corrente do pagamento de todas as súas cotas por seguros sociais. 3º.- Na data do seu pasamento, Don Bernabe formaba unha parella de feito, non inscrita nin constituída en documento público, con Dona Adela . 4º.- 0 16 de novembro de 2006, o Sr. Bernabe e a Sra.. Adela tíveron unha filía común, Josefa . 5º.- 0 14 de decembro de 2010, a entidade "MUTUA INTERCOMARCAL, MATEPSS N° 39" recoñeceu (entre outros pronuncíamentos) ó dereito da filía menor a cobrar una pensión se orfaridade, sen admitir a pensión de viuvez reclamada pola Sra.. Serafina nin o incremento sobre a pensión de orfandade recoñecida. 6º.- 0 28 de xaneiro de 2011, formulouse a reclamación previa contra o INSS e a mutua. 7º.- Por Resolución do INSS do 17 de febreiro de 2011, indicouse que este organismo non é competente para decidir sobre as pensións de orfandade e viuvez, resolución que é correcta en todos os seu extremos. 8º.- A entidade "MUTUA INTERC0MARCAL, MATEPSS N° 39" debe incrementar a pensión de orfandade concedida a Josefa co importe resultante de aplicar á base reguladora da prestación o 52 por cento non recoñecido a Dona Adela como se tratarse dun suposto de orfandade absoluta.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Acollo parcialmente a demanda formulada por Dona Adela contra "MUTUA INTERCOMARCAL, MATEPSS N° 39" INSS , TGSS e "BECERREÁ TELECOMUNICACIONES, SL" de tal xeito que: A entidade "MUTUA INTERCOMARCAL, MATEPSS N° 39" debe incrementar a pensión de orfandade concedida a Josefa co importe resultante de aplicar á base reguladora da prestación o 52 por cento non recoñecido a Dona Adela como se tratarse dun suposto de orfandade absoluta. Absolvo a "BECERREÁ TELECOMUNICACIONES, SL", TGSS e INSS de todas as peticións que se formulaban.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 29 ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por "Mutua Intercomarcal, MATEPSS nº 39" contra la sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo , en autos 252/11, confirmando dicha resolución con imposición de las costas dimanantes del recurso a la parte que lo promovió en importe de 300 euros.".
Por la representación de MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 29 se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 6 de febrero de 2014 .
Con fecha 27 de noviembre de 2014 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar.
1. En el presente recurso de casación unificadora se vuelve a plantear la cuestión relativa a si la huérfana, perceptora de una pensión de orfandad del 20 por 100 de la base reguladora por el fallecimiento de su padre en accidente laboral, tiene derecho al incremento de dicha pensión por cuantía equivalente a la pensión de viudedad, el 52 por 100 de la base reguladora, como si se tratase de un supuesto de orfandad absoluta, pese a que vive su madre, quien no contrajo matrimonio con el causante, ni constituyó con él una pareja de hecho en los términos requeridos por el artículo 174-3 de la L.G.S.S . para causar la pensión de viudedad que, por ende, no le ha sido reconocida a la madre, quien ha accionado en nombre de su hija menor.
La cuestión ha sido resuelta de forma diferente por las sentencias comparadas. La recurrida ha estimado que procedía incrementar la pensión de orfandad en el 52 por 100 correspondiente a la viuda. La sentencia de contraste dictada por esta Sala el 6 de febrero de 2014 (Rcud. 621/2013 ) ha resuelto lo contrario, esto es que la teórica pensión de la viuda no acrecía a la de orfandad, en un supuesto similar: a la madre del huérfano no se le había reconocido la pensión de viudedad y se pretendía que el importe de esta teórica pensión acrecentara la reconocida al huérfano. Concurre, pues, el requisito de existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el presente recurso extraordinario, conforme al artículo 219 de la L.J .S. y procede, por tanto, entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada.
La Mutua recurrente, declarada responsable del pago alega la infracción del artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 36 del Decreto 3158/1996, de 23 de diciembre , en la redacción dada por el R.D. 296/2009, por entender que estar normas no permiten que la pensión del huérfano se incremente con la no reconocida a la viuda, cuando la madre vive y no se le ha reconocido la pensión de viudedad por no tener derecho a ella.
El problema planteado ha sido resuelto ya por esta Sala en el sentido que decide la sentencia de contraste, en reiteradas sentencias dictadas por la Sala siguiendo la doctrina sentada por dos sentencias del Pleno de la Sala de 29 de enero de 2014 (Rcud. 1122/2013 y 3119/2012 ), donde se sentó doctrina, posteriormente, seguida por nuestras sentencias de 11 de febrero de 2014 (R. 1088/2013 ), 17 de diciembre de 2014 (R. 1987/2013 ), 24 y 25 de febrero de 2015 ( R. 1134/2014 y 929/2014 ), entre otras a cuya fundamentación nos remitimos en este momento destacando que en la última de las citadas se resume lo dicho en las anteriores diciendo: "De resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa".
"Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde".
"Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado".
La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio, razón por la que, cual ha informado el Ministerio Fiscal, procede casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia dictada en la instancia y desestimar la demanda. Sin costas en ninguna de las instancias y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Javier García Ferré en nombre y representación de MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 29 contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 3650/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos núm. 252/2011, seguidos a instancias de DOÑA Adela contra MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 29, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BECERREÁ TELECOMUNICACIONES S.L.. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia dictada en la instancia y desestimar la demanda. Se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir. Sin costas en ninguna de las instancias.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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