SAP Málaga 907/2014, 26 de Diciembre de 2014

PonenteNURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
ECLIES:APMA:2014:2861
Número de Recurso183/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución907/2014
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA . SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA

INCIDENTE CONCURSAL 682.01.1/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 183/2013.

SENTENCIA Nº 907/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de diciembre de dos mil catorce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 682.01.1 de 2008, sobre CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga, seguidos a instancia de la concursada PROYCONTEC S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado Don Luis Manrique Juega García y de la Administración Concursal frente a la mercantil COMPAÑÍA PROMOTORA Y DE COMERCIO DEL ESTRECHO S.L., que formuló reconvención, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendido por el Letrado Don Ana Alonso Montero,; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de julio de 2009, en los autos de Incidente Concursal N.º 682.01.1/08, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " QUE ESTIMO TOTALMENTE EN LO SUBSTANCIAL la demanda presentada por la concursada PROYCONTEC S.L. representada por el Procurador ANGEL ANSORENA HUIDOBRO y asistida del letrado LUIS M. JUEGA GARCIA y de la ADMINISTRACION CONCURSAL frente a la mercantil COMPAÑÍA PROMOTORA Y DE COMERCIO DEL ESTRECHO S.L., representado por el procurador Sr. MARTÍN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ y defendido por el letrado Sr. LABAYEN ANDONAGUI y en consecuencia:

Primero

Declaro haber lugar al cumplimiento de los contratos de obra suscritos entre las partes con respecto a las Parcelas R- 2, R-3.1 y R-3.2 de la Urbanización Valle Romano sita en Estepona (Málaga), y vista la imposibilidad de condenar a la continuación de las obras,

Segundo

Condeno a la demandada COMPAÑÍA PROMOTORA Y DE COMERCIO DEL ESTRECHO S.L. a que indemnice por los de daños y perjuicios a la actora en la cuantía que se deberá determinar en ejecución de sentencias.

Tercero

Que debo desestimar como desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por COMPAÑÍA PROMOTORA Y DE COMERCIO DEL ESTRECHO S.L., debiendo absolver de todos los pedimentos a las partes demandantes.

Cuarto

Condeno a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Quinto

Con expresa condena en costas causadas en la demanda principal así como las causadas en la demanda reconvencional de este procedimiento a COMPAÑÍA PROMOTORA Y DE COMERCIO DEL ESTRECHO S.L."

SEGUNDO

Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Combate la representación procesal de la parte demandada, la mercantil COMPAÑÍA PROMOTORA Y DE COMERCIO DEL ESTRECHO S.L., la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima sustancialmente la demanda de incidente concursal interpuesta por la concursada PROYCONTEC S.L. y la administración concursal, en la que se interesaba el cumplimiento de los contratos de obra suscritos entre las partes con respecto a las Parcelas R-2, R-3.1 y R-3.2 de la Urbanización Valle Romano sita en Estepona (Málaga), e indemnización de daños y perjuicios, y acuerda, vista la imposibilidad de condenar a la continuación de las obras, condenar a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios a la actora en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia; y desestima la demanda reconvencional interpuesta por la demandada en la que interesaba se declarara la conformidad a derecho de la resolución contractual efectuada por la demandada y se condenara a la concursada a indemnizar con la pérdida de las retenciones practicadas hasta la fecha por importe de 555.257,29 euros. En el recurso de apelación, en el que interesa la revocación de la sentencia, y la desestimación de la demanda interpuesta por la concursada y estimación de la demanda reconvencional, se alega en primer lugar la infracción de los arts. 209.4 y 219 LEC, que prohíben la demanda y sentencias con reserva de liquidación para la ejecución, a liquidar según el incidente de los arts. 712 y ss, como se hace en la sentencia apelada, al diferir para la ejecución conforme a dicho trámite, la determinación del importe de la indemnización de daños y perjuicios; invocando igualmente incongruencia extra petita. Aduce el recurrente que tal y como se señaló para oponerse a la demanda incidental en el acto del juicio, la sentencia no debió admitir esta pretensión de indemnización de daños y perjuicios, sino que debió obligar al actor a concretar en su demanda la cantidad reclamada, a fin de permitir al apelante, en el seno de un procedimiento declarativo, discutir esa cuantía, añadiendo que las partes pactaron expresamente en el contrato cuál sería el importe único que, en ese concepto, daños y perjuicios, debería abonar la apelante si el contrato se resolvía por causas imputables a ella, como declaró la sentencia que había ocurrido, conforme establece la cláusula 25ª de los contratos, que contemplaba para ambas partes como indemnización de daños y perjuicios expresamente pactada, el importe equivalente a la retención practicada; resultando obvio que la actora no sólo debía haber planteado la concreta indemnización de daños y perjuicios a la que tenía derecho sino que podía hacerlo sin la más mínima dificultad pues está fijado expresamente en los contratos, debiendo tan sólo justificar las retenciones practicadas, estando ambas partes conformes en su cuantía, de 550.257,29 euros. Por ello, al no rechazarse en la sentencia apelada la demanda por dicho motivo, una reserva de liquidación, la sentencia incurre en un claro motivo de nulidad, lo que sin necesidad de analizar el resto de motivos, supone que deba ser revocada de plano, e incluso, si se admitiese la posibilidad de la sentencia con reserva de liquidación, resulta palmario que conforme al apartado tercero del artículo 219 LEC, su liquidación tampoco puede realizarse en ejecución a través del incidente de los artículos 712 y siguientes LEC, sino en un pleito posterior, invocando las SSAP de Málaga de 4 de enero de 2007 y 11 de marzo de 2005, y SSTS de 18 de diciembre de 2009 y 10 de febrero de 2009, y diversas sentencias de otras Audiencias Provinciales, siendo un caso excepcional el de la resolución de la Audiencia Provincial de Teruel, cuyo criterio acoge la sentencia recurrida, si bien la misma, se dictó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, cuando no estaba en vigor el artículo 219 de la misma; y es más, la propia actora reconoció en su escrito de contestación a la reconvención, que la liquidación no se podía hacer en ejecución, y que según ella, había cometido "un error" en su suplico, queriendo decir que la liquidación se debía dejar para un pleito posterior, y sin embargo, la sentencia apelada pasa por alto esta declaración y concede algo diferente a lo pedido por el actor, en la medida en que reconoce la indemnización y dispone que se deberá fijar en ejecución de sentencia, lo que supone que en la misma se cometa también incongruencia extra petita, ya que la demanda no contenía dicha pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, sino que solicitaba en todo caso y de manera exclusiva el cumplimiento (o subsidiariamente, rehabilitación) de los contratos así como la liquidación de daños y perjuicios pero lo hacía como pretensión accesoria de la principal de cumplimiento de los contratos, sin que en modo alguno solicitara en la demanda, ni siquiera como pretensión subsidiaria, la indemnización de daños y perjuicios por el desistimiento del contrato o por la imposibilidad de continuar con los contratos, siendo así que en las páginas 96 y 97 de la demanda se aclara que la única indemnización de daños y perjuicios que se solicita es la que tiene que ver con los ocasionados por la paralización y reanudación de las obras; y a pesar de ello, en la sentencia, se falla que los daños y perjuicios que reconoce por no poder materializarse el cumplimiento del contrato deben ser liquidados en ejecución de sentencia a través del incidente de los artículos 712 y siguientes LEC, concediendo algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada. Y asimismo estima el apelante, que la demanda estaba mal planteada por obviar el artículo 1594 CC que faculta al promotor a desistir del arrendamiento de obra, por lo que debió plantearse la declaración de que el promotor ha incumplido los contratos, y que no se habían resuelto válidamente, exigiendo la concreta indemnización de daños y perjuicios, fácilmente liquidable, conforme a la cláusula penal liquidataria prevista en el contrato, y excluyente de cualquier otra indemnización de daños y perjuicios. Se alega como segundo motivo de recurso, error...

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