ATS, 3 de Julio de 2015

D. Juan y D. Remigio interpusieron ante esta Sala el recurso contencioso administrativo número 2/506/2013 contra los Reales Decretos 795/13 y 800/13 de 11 de octubre, en los que se acordaba el cese de los mismos como Presidente y Consejero de la Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones, respectivamente.

Segundo.- En el escrito de demanda, de fecha de 6 de marzo de 2014, los recurrentes solicitaron de esta Sala que "acuerde formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial a fin de que determine:

Primero:- Si el artículo 3.3 Bis de la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 25 de noviembre, por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE; relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, es directamente aplicable en los estados, en caso de haberse derogado las garantías legales de transposición, como ha sucedido al derogarse los artículos 13 y 16 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 5 de marzo de 2011), por la letra h) de la disposición derogatoria de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE 5 junio).

Segundo.- Si el Real Decreto 795/2013, de 11 de octubre, por el que se dispone el cese de Don Remigio como Presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el Real Decreto 800/2013, de 11 de octubre, por el que se dispone el cese de Don Juan como Consejero de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones son ilegales por haber infringido el artículo 3.3 Bis de la Directiva Marco anteriormente citada (marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, Directiva marco).

Tercero.- Tramitado el recurso contencioso-administrativo, se señaló para su votación y fallo el día 14 de abril de 2015. En providencia de esa misma fecha, con suspensión del señalamiento efectuado, la Sala acordó oír a las partes, por el plazo común de quince días, sobre la procedencia de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresando acto seguido los extremos sobre los que podían plantearse dudas de interpretación que afectasen a normas de derecho de la Unión Europea.

Cuarto.- Los recurrentes evacuaron el trámite conferido con fecha 11 de mayo de 2015, reiterando su solicitud de planteamiento de cuestiones prejudicial.

Quinto.- El Abogado del Estado, por escrito de 13 de mayo de 2015, se opuso al planteamiento de la cuestión prejudicial y, de modo subsidiario, solicitó que se excluyeran las preguntas segunda y tercera y se reformulara la pregunta primera.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El desarrollo del litigo

1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en lo sucesivo, CMT), fue creada por Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, como "órgano independiente encargado de velar por la aplicación de tales principios y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector".

   El Real Decreto-ley 6/1996 fue derogado y sustituido por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, a su vez también derogada y reemplazada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por la que se transponen diversas Directivas europeas.

   Con fecha 5 de marzo de 2011 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en cuyo preámbulo (apartado III) se justifica la reforma de los organismos reguladores y de supervisión, reforzando su independencia tanto frente al Gobierno como frente a las empresas reguladas y sometiéndolos al control parlamentario y judicial. En el artículo 13 de la Ley 2/2011 se establecía la forma del nombramiento del Presidente y los Consejeros de la CMT, y la duración del mandato, así como su renovación.

2. El día 10 de marzo de 2011, se publicaron en el BOE los nombramientos del Presidente (D. Remigio ), y del Consejero (D. Juan ), de la CMT.

3. Mediante la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE de 5 de junio de 2013) fue derogado el art. 13 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (letra h) de la disposición derogatoria).

4. En el BOE de 31 de agosto de 2013 se publicó el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

   En el BOE de 10 de septiembre de 2013 se publicaron los Reales Decretos de nombramiento de Presidente y Consejeros de la (nuev

   1. Comisión Nacional de Mercados y Competencia.

   En el BOE de 15 de octubre de 2013 se publicaron los Reales Decretos 795/2013 y 800/2013, de 11 de octubre, por los que se disponía el cese del Presidente y del Consejero del Mercado de las Telecomunicaciones, con efectos retroactivos de 7 de octubre de 2013.

5. El 29 de octubre de 2013, mediante escrito presentado al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, D. Juan , solicitó la nulidad del Real Decreto 800/2013 por el que se le cesaba como Consejero de la CMT. Solicitó asimismo que se le comunicasen expresamente las causas legales que motivaban su cese, y que se publicase éste en la forma legal oportuna, con indicación de las causas del mismo, y efectos legales desde su publicación.

   El 4 de noviembre de 2013, dicho Consejero remitió un escrito a la Comisión Europea solicitando su amparo, ante la vulneración de derechos derivada de su cese que contraviene la Directiva Marco Europea en su art. 3.3 .bis. Con fecha 8 de enero de 2014 la Comisión Europea informó por carta al Sr. Juan que su solicitud de amparo, o queja, había sido registrada con el número de referencia NUM000 .

6. D. Juan y D. Remigio , impugnan ante esta Sala Tercera, de lo contencioso administrativo, del Tribunal Supremo los Reales Decretos que acuerdan su cese como Consejero y Presidente, respectivamente, de la CMT. Afirman, por un lado, que la aplicación retroactiva de los ceses supone una flagrante contravención del principio de irretroactividad conforme a lo consagrado en el ordenamiento jurídico español, y los principios generales del derecho.

   Los recurrentes consideran que los citados Reales Decretos no motivan los ceses acordados, pues en ellos no se expone ningún tipo de motivación a la decisión. Y que de forma previa a la aprobación de los Reales Decretos no se instruyó ningún expediente ni se produjo siquiera la comunicación de los motivos a los demandantes, omisión que contravino lo previsto en el párrafo 2º del art. 3.3 in fine de la Directiva 2009/19/CE , relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

   Manifiestan asimismo que los Reales Decretos 795 y 800/2013, que dispusieron su cese como Presidente y Vocal de la CMT antes de expirar el término de su mandato inicialmente previsto de seis años y sin concurrir ninguna causa legal de cese, son contrarios al art. 3.3 bis de la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 25 de noviembre, por la que se modifica la Directiva 2002/21/CE, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y recursos asociados.

El marco jurídico nacional

1. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 5 de marzo de 2011), vigente durante el mandato de los recurrentes, establecía en su artículo 13 lo siguiente:

   " 1. El Presidente y los Consejeros serán nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta del titular del Ministerio competente, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional, previa comparecencia del Ministro, y de las personas propuestas como Presidente y Consejeros ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, que versará sobre la capacidad de los candidatos. La comparecencia del Presidente, además, se extenderá a su proyecto de actuación sobre el organismo y sobre el sector regulado.

   2. El mandato del Presidente y los Consejeros será de seis años sin posibilidades de reelección como miembro del Consejo, La renovación de los Consejeros se hará parcialmente para fomentar la estabilidad y continuidad del Consejo. "

2. El artículo 16 de la Ley 2/2011 establecía un " numerus clausus " de posibles causas para el cese del Presidente y Consejeros de los organismos reguladores, que eran las siguientes:

   "

   1. Por renuncia.

   2. Por expiración del término de su mandato.

   3. Por incompatibilidad sobrevenida.

   4. Por haber sido condenado pro delito doloso.

   5. Por incapacidad permanente.

   6. Mediante separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de los deberes de su cargo o el incumplimiento de las obligaciones sobre incompatibilidades, conflictos de interés, y del deber de reserva. La separación será acordada por el Gobierno, con independencia del régimen sancionador que en su caso pudiera corresponder, previa instrucción de expediente por el titular del Ministerio competente".

3. El apartado III del preámbulo de la Ley 2/2011 exponía lo siguiente:

   " El Capítulo II aborda la reforma de los organismos reguladores introduciendo por primera vez en nuestro ordenamiento un marco horizontal, común a todos ellos, que asume sus características de independencia, frente al Gobierno y frente al sector correspondiente, y su actuación de acuerdo con principios de eficiencia y transparencia. Así, se reduce el número de miembros de los Consejos con el fin de mejorar al gobernanza de las instituciones, y se establecen nuevos mecanismos de rendición de cuentas, a través de la comparecencia del Ministerio proponente y de los candidatos a Presidente y a Consejeros del organismo regulador ante el Parlamento y de la elaboración de un informe económico sectorial y un plan de actuación del organismo. La propia Ley determina su ámbito de aplicación a la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Comisión Nacional del Sector Postal, declarando aplicables buena parte de sus preceptos a la Comisión Nacional de la Competencia. Quedan por ahora fuera de este marco común los organismos vinculados al ámbito financiero, que deberán adecuarse a las reglas resultantes del proceso de discusión sobre su régimen que actualmente se desarrolla en el ámbito internacional y europeo ".

4. La Disposición Adicional Novena de la Ley 2/2011 , relativa a la adaptación de la composición del número de miembros del Consejo de los organismos reguladores y de la Comisión Nacional de la Competencia, estableció que, en el plazo de 2 meses desde la entrada en vigor de dicha Ley, el Gobierno acordaría, mediante Real Decreto, el cese de aquellos miembros de los Consejos de los Organismos, cuyo mandato hubiera expirado en el momento de entrada en vigor del citado Real Decreto, señalando asimismo que la designación de nuevos Presidentes de los organismos tendrá lugar a partir del momento en que expire el mandato de los actuales Presidente, y la de los nuevos Consejeros a partir del momento en que el número de Consejeros cuyo mandato vaya expirando sea inferior a seis.

   La citada Ley establecía la supresión del cargo de Vicepresidente de los Consejos de los organismos reguladores, y en su Disposición adicional novena, en su punto 4 señala que:

   " A la entrada en vigor de esta Ley, los vicepresidentes de los Organismos continuaran en su cargo hasta la expiración de su mandato, momento en el cual el cargo de vicepresidente en cada Organismo quedará suprimido ".

5. La nueva Ley 3/2013, de 4 de julio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, afirma en su preámbulo lo siguiente:

   " Transcurrido cierto tiempo desde la implantación de este sistema, que ha reportado indudables ventajas para el proceso de liberalización y transición a la competencia de los sectores regulados, es necesario revisarlo.

   Desde 2011 ha crecido notablemente el número de estos organismos. Hasta entonces eran cinco: Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comisión Nacional de la Competencia, Comité de Regulación Ferroviaria y Comisión Nacional del Sector Postal. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, previó la constitución de un sexto, el organismo regulador del sector del transporte. Más tarde, se aprobó la creación de la Comisión Nacional del Juego y la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria. A ellos hay que unir el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, regulado en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

   A la hora de plantear la revisión del sistema, el primer elemento que ha de tomarse en consideración es algo que debe caracterizar, no ya a cualquier mercado, sino a todos los sectores de la actividad económica: la seguridad jurídica y la confianza institucional. Estas se consiguen con unas normas claras, una arquitectura institucional seria y unos criterios de actuación conocidos y predecibles por todos los agentes económicos. Cuanto mayor sea la proliferación de organismos con facultades de supervisión sobre la misma actividad, más intenso será el riesgo de encontrar duplicidades innecesarias en el control de cada operador y decisiones contradictorias en la misma materia.

   En segundo lugar, de modo especialmente importante en el entorno de austeridad en el que se encuentra la Administración Pública, se deben aprovechar las economías de escala derivadas de la existencia de funciones de supervisión idénticas o semejantes, metodologías y procedimientos de actuación similares y, sobre todo, conocimientos y experiencia cuya utilización en común resulta obligada.

   En tercer lugar, las instituciones han de adaptarse a la transformación que tiene lugar en los sectores administrados. Debe darse una respuesta institucional al progreso tecnológico, de modo que se evite el mantenimiento de autoridades estancas que regulan ciertos aspectos de sectores que, por haber sido objeto de profundos cambios tecnológicos o económicos, deberían regularse o supervisarse adoptando una visión integrada.

   En los últimos años, se detecta una clara tendencia a nivel internacional a fusionar autoridades relacionadas con un único sector o con sectores que presentan una estrecha relación, pasando del modelo uni-sectorial a un modelo de convergencia orgánica, material o funcional en actividades similares o a un modelo multisectorial para sectores con industrias de red. Las ventajas que han motivado la adopción de estos modelos son las de optimizar las economías de escala y garantizar el enfoque consistente de la regulación en todas las industrias de red. Además, se ha argumentado que el riesgo de captura del regulador, tanto por el sector privado como por el gobierno, es menor en el caso de las autoridades multisectoriales, al reducirse la importancia relativa de un determinado sector o de un determinado ministerio para la autoridad.

   Por último, en algunos casos, como el de los Países Bajos, se han integrado las autoridades reguladoras de ciertos sectores en la autoridad de competencia. Con ello se consigue una mayor eficacia en la supervisión de la competencia en los mercados, al poder contar de forma inmediata con el conocimiento de los reguladores sectoriales, que ejercen un control continuo sobre sus respectivos sectores a través de instrumentos de procesamiento de datos más potentes.

   La situación actual en España, en la que se ha aprobado la creación de ocho organismos supervisores vinculados a los mercados de productos y de servicios y se ha previsto la creación de otro más, debe evolucionar hacia los modelos que se están implantando en los países de nuestro entorno. La filosofía que subyace en la existencia de todos estos organismos es fundamentalmente velar por unos mercados competitivos y unos servicios de calidad, en beneficio de los ciudadanos. La presencia de todas estas entidades de forma separada, con sus respectivos órganos de gobierno y medios materiales, exige una reforma de calado teniendo en cuenta la existencia de funciones, procedimientos, metodologías y conocimientos que, por su identidad o semejanza, bien podrían ejercerse o aplicarse por una sola institución.

   La normativa europea prevé la existencia de autoridades reguladoras nacionales independientes, dotándolas de misiones, objetivos y competencias concretas. No obstante, las competencias de las comisiones en España son más amplias que las requeridas por la normativa europea, en lo referente a la política sectorial, la concesión y revocación de títulos habilitantes para el ejercicio de determinadas actividades, el asesoramiento al Gobierno y el estudio e investigación de los sectores.

   Por ello, el objeto de esta Ley es la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que agrupará las funciones relativas al correcto funcionamiento de los mercados y sectores supervisados por la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisión Nacional de la Competencia, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional del Sector Postal, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. "

   Continua el Preámbulo en estos términos:

   " El Capítulo I, «Naturaleza y régimen jurídico», procede a la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuyo objeto es garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento del mercado, así como la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos en beneficio de los consumidores y usuarios. La Comisión se configura como un organismo público de los previstos en la Disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado .

   La Comisión está dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada y actuará con pleno sometimiento a la ley, con autonomía orgánica y funcional y con plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas y de cualquier interés empresarial y comercial. Sin perjuicio de su independencia, la Comisión velará por la aplicación uniforme de la normativa sectorial y general de competencia en el territorio nacional mediante la cooperación con la Administración General del Estado, con las Comunidades Autónomas, con los órganos jurisdiccionales, con las instituciones y organismos de la Unión Europea, en especial con la Comisión Europea, y con las autoridades competentes y organismos de otros Estados miembros en el desarrollo de su actividad ."

6. El artículo 23.1 de la Ley 3/2013 establece las mismas causas de cese de los Consejeros que la anterior Ley, en estos términos:

   "Artículo 23. Causas de cese en el ejercicio del cargo.

   1. Los miembros del Consejo cesarán en su cargo:

   1. Por renuncia aceptada por el Gobierno.

   2. Por expiración del término de su mandato.

   3. Por incompatibilidad sobrevenida.

   4. Por haber sido condenado por delito doloso.

   5. Por incapacidad permanente.

   6. Mediante separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de los deberes de su cargo o el incumplimiento de las obligaciones sobre incompatibilidades, conflictos de interés y del deber de reserva. La separación será acordada por el Gobierno, con independencia del régimen sancionador que en su caso pudiera corresponder, previa instrucción de expediente por el titular del Ministerio de Economía y Competitividad. "

7. El artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establece:

   " los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa ".

   Y en el apartado 3, de este precepto se añade:

   " excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas " .

El marco jurídico comunitario .

1. El artículo 3.3. bis de la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 25 de noviembre, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, dispone:

   " Los Estados miembros velarán por que el responsable de la autoridad nacional de reglamentación o, cuando proceda, los miembros del órgano colegiado que desempeñen dicha función en el seno de la autoridad nacional de reglamentación a la que se refiere el párrafo primero o sus sustitutos solo puedan ser cesados en caso de que dejen de cumplir las condiciones requeridas para el ejercicio de sus funciones, que hayan sido establecidas de antemano en el Derecho nacional. La decisión de cesar al responsable de la autoridad nacional de reglamentación de que se trate o, si procede, a los miembros del órgano colegiado que desempeñen dicha función, se hará pública en el momento del cese. El responsable de la autoridad nacional de reglamentación que haya sido cesado o, si procede, los miembros del órgano colegiado que desempeñen dicha función recibirán una exposición de los motivos de la decisión y tendrá derecho a solicitar que sea publicada, cuando no lo haya sido, en cuyo caso deberá atenderse su solicitud ."

2. En la sentencia de 6 de marzo de 2008 (asunto C-82/2007) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta el nuevo marco regulador aplicable a las telecomunicaciones, constituido por la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) y las Directivas 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), y Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión (Directiva acceso). El Tribunal de Justicia afirma que:

   " éste es el contexto en el que debe interpretarse el undécimo considerando de la Directiva marco, según el cual, de conformidad con el principio de separación de las funciones de regulación y de explotación, los Estados miembros deben garantizar la independencia de la autoridad o autoridades nacionales de reglamentación [...] con el fin de asegurar la imparcialidad de sus decisiones ".

   Afirma el Tribunal de Justicia en esta sentencia que el undécimo considerando de la Directiva marco " obliga a los Estados miembros a garantizar la independencia de la autoridad o autoridades de reglamentación, como por el artículo 3, apartado 4, de la misma Directiva, que dispone que los Estados miembros deberán publicar las misiones que incumban a estas autoridades de reglamentación, en particular cuando dichas misiones se asignen a más de un organismo ".

3. A tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2010 (asunto C-398/2008 ) del undécimo considerando de la Directiva Marco se desprende que, de conformidad con el principio de separación de las funciones de regulación y de explotación, los Estados miembros deben garantizar la independencia de la autoridad o autoridades nacionales de reglamentación con el fin de asegurar la imparcialidad de sus decisiones, y que éstas deben disponer de todos los recursos necesarios en cuanto a personal, competencia y medios financieros para el cumplimiento de sus misiones.

4. En la sentencia de 8 de abril de 2014 (asunto C-288/2012, Comisión vs. Hungría), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre la exigencia de "independencia en el ejercicio de las funciones" a la que se refiere el artículo 28, apartado 1, párrafo segundo de la Directiva 95/46 que ha de garantizarse a las autoridades de control:

   "50 para apreciar el fundamento del presente recurso es necesario analizar sí, como sostiene la Comisión, la exigencia, contemplada en el artículo 28, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 95/46 , según la cual debe garantizarse que cada autoridad de control ejerza con total independencia las funciones que le son atribuidas, implica que el Estado miembro de que se trate está obligado a respetar la duración del mandato de tal autoridad hasta que llegue a su término inicialmente previsto ".

   Y en sus apartados 54 y 55 afirma:

   "54. Pues bien, si cada Estado miembro tuviera la posibilidad de poner fin al mandato de una autoridad de control antes de que éste llegue al término inicialmente previsto sin respetar las normas y las garantías establecidas previamente en tal sentido por la legislación aplicable, la amenaza de tal terminación anticipada que en tal caso planearía sobre esa autoridad durante todo su mandato podría generar una forma de obediencia de ésta al poder político incompatible con dicha exigencia de independencia (véase, en este sentido, la sentencia Comisión /Austria, EU:C:2012:631, apartado 51). Esta conclusión es también cierta en el caso de que la finalización del mandato antes de tiempo obedezca a una reestructuración o a un cambio de modelo, los cuales deben organizarse de modo que respeten las exigencias de independencia impuestas por la legislación aplicable.

   55 Además, en tal situación, no cabría considerar que la autoridad de control pueda actuar, en cualquier circunstancia, por encima de toda sospecha de parcialidad. Así pues, debe interpretarse necesariamente que la exigencia de independencia contenida en el artículo 28, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 95/46 incluye la obligación de respetar la duración del mandato de las autoridades de control hasta su expiración y de poner fin antes de tiempo al mismo únicamente cuando se observen las normas y las garantías de la legislación aplicable".

El planteamiento de la cuestión prejudicial

Las dudas que justifican el reenvío prejudicial giran, por un lado, en torno a las condiciones de "independencia" de las autoridades nacionales de regulación en materia de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, a las que se refiere el artículo 3, apartados 2 y 3 bis de la Directiva 2002/21/CE , modificada por la Directiva 2009/140/CE. En concreto, se debate si dichas condiciones han de ser análogas a las requeridas para las autoridades nacionales de control de protección de datos personales según el artículo 28 de la Directiva 95/46/CE y si el cese anticipado de sus consejeros, en los términos en que ha tenido lugar, pudiera afectas a aquella independencia.

La Sala alberga también dudas sobre la compatibilidad con el derecho de la Unión Europea de la existencia de un solo organismo de supervisión y regulación, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en lo sucesivo, CNMC), creado por la Ley 3/2013, que agrupa las funciones relativas al correcto funcionamiento de los mercados y sectores supervisados con anterioridad por diversos organismos, esto es, la Comisión Nacional de la Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisión Nacional de la Competencia, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional del Sector Postal, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. La creación se justifica en el preámbulo de la Ley 3/2013 por razón de la amplitud de las competencias atribuidas a cada uno de estos organismos supervisores y la necesidad de coordinación, de eficacia y de optimizar las economías de escala y garantizar el enfoque consistente en la regulación en todas las industrias de la red.

No obstante, a juicio de esta Sala, es cuestionable si la fusión en un solo órgano de regulación y supervisión de los citados y anteriores órganos reguladores u supervisores (existentes hasta entonces en los ámbitos de la energía, telecomunicaciones, defensa de la competencia y otros) resulta compatible, en concreto, con la configuración de los órganos nacionales de regulación en materia de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que se desprende de la Directiva 2002/21/CE. Podría sostenerse, en efecto, que dentro del marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/11/CE exige que las autoridades nacionales dispongan de un órgano regulador propio, no integrado en otro superior, de modo que quede suficientemente garantizada no sólo su independencia sino también su capacidad y competencia técnica.

La Sala es consciente de que los Estados miembros disponen, en principio, de un ámbito propio de capacidad autoorganizativa de sus propias instituciones, pero alberga alguna duda sobre si la Directiva 2002/11/CE permite que la autoridad nacional de regulación en materia de comunicaciones electrónicas carezca de configuración propia, de modo que sus funciones específicas sean ejercitadas por un organismo con los rasgos de la CNMC.

En segundo lugar las dudas de la Sala se refieren a la existencia de razones suficientes para considerar si, con ocasión de una reforma legal que reordena la organización general de los órganos reguladores, es posible no respetar la totalidad del mandato de los Consejeros y Presidente de la CMT inicialmente previsto. Antes de que transcurrieran seis años desde su nombramiento se puso fin, de forma anticipada, a dicho mandato, sin que los titulares del órgano hubieran incurrido en ninguna de las causas legales de cese, siendo debido éste, como única razón, a la aprobación de la nueva Ley 3/2013.

El concepto de "independencia" se ha interpretado por el Tribunal de Justicia en el sentido que se extiende al respeto del mandato legal. En el mismo sentido, el artículo 3.3 bis de la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo dispone la obligación de los Estrados Miembros de velar por que el responsable de la autoridad nacional de reglamentación o los miembros del órgano colegiado que desempeñen sus funciones en el seno de la autoridad nacional de reglamentación solo sean cesados cuando dejen de cumplir las condiciones requeridas para el ejercicio de sus funciones. En principio, pues, durante el período de mandato preestablecido (de seis años, según la Ley 2/2011) los Consejeros y el Presidente de los organismos reguladores no podían cesar si no era por la concurrencia de alguna de las causas taxativamente enumeradas en el artículo 16 de la ley vigente en el momento del nombramiento.

La ulterior reforma legal operada por la Ley 3/2013 reordena las autoridades reguladoras nacionales y subraya su naturaleza de organismos "independientes". El preámbulo afirma mantener y reforzar esta independencia así como la suficiencia de recursos, y como garantía y manifestación de dicha independencia establece en su artículo 23.1 las mismas causas taxativas de cese que las contempladas en la anterior Ley 2/2011 . No obstante, sin concurrir ninguna de las causas expuestas en el artículo 16 de la Ley 2/2011 y con ocasión -y como efecto- de la reforma legal se produce el cese anticipado de los Consejeros y del Presidente inicialmente designados, sin haber expirado todavía su mandato y, reiteramos, sin incurrir en alguna de las causas legales hasta entonces previstas.

El cese de los referidos Presidente y Consejero se vincula, pues, como también ha quedado expuesto, a la "necesidad de reforma de los organismos reguladores" emprendida por la Ley 3/2013 por las razones que se exponen en su preámbulo. La medida de cese podría parecer, de nuevo y en una primera aproximación, amparada en la libertad de los Estados Miembros de decidir el modelo de sus autoridades nacionales de regulación. Se trataría de una reforma realizada por una norma legal que varía el modelo anterior y crea una nueva organización a fin de conseguir una mayor eficiencia y coordinación de los organismos reguladores y supervisores.

No obstante, incluso admitiendo la legítima posibilidad legal de abordar las reformas necesarias de los organismos reguladores, lo que se aprecia es que tal reforma ha implicado por sí misma, y sin ninguna otra razón adicional, la terminación anticipada del mandato de los anteriores designados. No ha concurrido ninguna de las causas legales previstas y esta circunstancia, unida a la inexistencia de disposiciones transitorias dirigidas a permitir la conclusión del mandato por los consejeros designados al amparo de la anterior Ley, podría considerarse contraria a las exigencias de independencia. Más en concreto, podría afectar a la independencia de los miembros del órgano regulador frente a posibles injerencias externas y, en particular, a la obligación de los Estados miembros de velar por el respeto al mandato integro de los nombrados conforme al artículo 3.3 bis de la Directiva Marco .

Y es que, una vez designados los integrantes de los órganos reguladores durante el tiempo de seis años, podría sostenerse que cualquier reforma legal que incida en el modelo o en la organización de los órganos de regulación debería partir del respeto del precedente mandato reconocido. Se trataría de una cautela que permitiría la observancia y el respeto en su plenitud de los períodos temporales previamente establecidos.

En la hipótesis de que se diese por válido el nuevo diseño institucional, en cuanto modelo que permite una mayor coordinación entre los diferentes órganos reguladores existentes hasta el momento y el aprovechamiento de los recursos materiales y personales a través de la fusión en un único órgano- existen dudas fundadas acerca de si la creación de este nuevo órgano a través de la Ley 3/2013, con la consecuencia del cese inmediato de los anteriores miembros designados, y sin medidas transitorias específicas que les permitieran agotar el mandato inicial, pudiera ser contraria o afectar de alguna manera a la independencia de los organismos reguladores y a la obligación que incumbe a los Estados Miembros de garantizar el mandato con arreglo al artículo 3.3 bis de la Directiva Marco .

La reforma legislativa nacional y sus consecuencias, materializadas en los Reales Decretos que disponen el cese de los recurrentes, sin otra cobertura que la reforma legal, y que son objeto del presente recurso contencioso administrativo, obligan precisamente a esta Sala del Tribunal Supremo a plantear, en definitiva, cuál ha de ser la correcta interpretación válida de la Directiva Marco. Adicionalmente, las dudas se extienden a la cuestión de saber si la noción de independencia de la autoridad de regulación ha de ser interpretada a la luz de las consideraciones efectuadas en la sentencia de 8 de abril de 2014 (C-288/2012 ) del Tribunal de Justicia, en relación a un organismo supervisor de la protección de datos.