ATS 1034/2015, 25 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 74/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 655/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , en la que se condenó "a Raimundo , Juan Luis y Constancio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas:

Raimundo y Juan Luis , pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 57.000 €, con arresto carcelario de tres meses en caso de impago.

Constancio , pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 57.000 €, con arresto carcelario de tres meses en caso de impago.

Se difiere la decisión sobre la sustitución de las penas de prisión por expulsión del territorio nacional a la fase de ejecución de sentencia, a fin de acreditar el arraigo de los penados.

Deberán abonar cada uno, un tercio de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Raimundo y Juan Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. José Andrés Peralta de la Torre y D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, respectivamente.

El recurrente Raimundo , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21. 2 del CP .

El recurrente Juan Luis , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP ; 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE ; y 5) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5. 4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE .

1. El motivo denuncia que no se cumplen los requisitos para considerar prueba de cargo la declaración del coimputado Constancio ; que al recurrente no se le ocupó la sustancia. Las corroboraciones a la declaración que "trata de apuntalar el Tribunal sentenciador" tampoco sirven; no se encontró nada incriminatorio en el registro del domicilio ni las circunstancias del recurrente apuntan a una dedicación al tráfico de sustancias. La condena se ha basado en la citada declaración y en conjeturas policiales.

2. La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido.

   El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

   Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

   En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado ( STS 7-4-14 ).

3. El recurrente ha sido condenado porque sobre las 17,00 h. del 20-2-14, cuando junto a Juan Luis y Constancio se encontraba en la calle Magallanes de la localidad de Cruces (Barakaldo), fueron identificados por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban efectuando labores de seguimiento en prevención del tráfico de drogas, siendo ocupado en poder de Constancio un paquete conteniendo 1003,7 gramos de cocaína con un 64,9% de riqueza que poseían todos ellos con la finalidad de destinarla a la venta ilícita. El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de la comisión de los hechos y el mercado ilícito es de 56,75 euros. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972. Una vez detenido Constancio explicó con detalle a la fuerza policial el acuerdo alcanzado con los otros dos detenidos y Victorino para vender la sustancia a un tercero por un precio a repartir entre todos.

   El Tribunal sentenciador al analizar la prueba practicada explica que la declaración incriminatoria del acusado Constancio cumple con los requisitos exigibles para constituir prueba de cargo, al no constatarse motivos de enemistad o espurios, sin perjuicio del legítimo interés de colaborar con la justicia obteniendo una rebaja de la pena, al haberse mantenido en todas sus manifestaciones y al hallarse fuertemente corroborada.

   El coimputado, tanto al ser detenido, al declarar en sede judicial, como en el acto del juicio oral, declaró, detallada y coherentemente -y corroborado por otras pruebas- la misma versión fáctica: había quedado mediante wasap con el recurrente en verse en la calle Labayru, sobre las 16/16,30 h., el fue acompañado de Victorino , para ir a vender un paquete de droga a un tercero que conocía el recurrente, quien fue acompañado de Juan Luis , encontrándose el declarante y Victorino en el vehículo de este, los otros dos se introdujeron en él, quedaron los cuatro en que, por la entrega del paquete, se repartirían los 2.000 euros a recibir; se dirigieron hacia Burceña, en la parada de autobús sita en frente de la gasolinera, estuvieron esperando un rato, mientras Victorino se bajó y vino con el paquete que entregó al recurrente, y se dirigieron a la calle Magallanes de Cruces, que no tiene salida, Victorino detuvo el vehículo a unos 150 m. del portal en que iba a hacerse la entrega, bajaron los otros tres y se dirigieron hacia un portal, pero fueron interceptados y detenidos por agentes policiales; niega que fuera él quien llevaba el paquete, si bien este dato se acredita por las testificales coincidentes de los agentes.

   Los agentes policiales corroboran el relato de forma poderosa, en tanto que manifestaron que, en el marco de unas investigaciones iniciadas, a mediados de septiembre de 2013, por la comisión de un delito de tráfico de drogas, cuyo centro de operaciones lo constituía el locutorio regentado por la esposa del recurrente, frecuentado por personas de origen sudamericano, sito en el num. 21 de la calle Labayru, a través de una información reservada tuvieron conocimiento de que iban a hacer una entrega el día de autos por lo que establecieron vigilancia sobre dicho local, observando que entraron los tres acusados al mismo, seguidamente fueron a un domicilio cercano, tras un breve periodo de tiempo salieron, apareció un vehículo Ford Mondeo, subieron en él, se dirigieron hacia Cruces, su vigilancia no era continuada, sino intermitente para que no sospecharan, llegaron a una calle que no tenía salida, el conductor del vehículo se detuvo antes del final de la calle y abandonó el lugar, los tres acusados caminaban desplegados, al indicarles que eran policías, Constancio intentó huir, pero fue alcanzado con un paquete que llevaba en una bolsa de plástico en su ropa.

   Ante esta incriminación, la versión del acusado recurrente no es convincente, al pretender el desconocimiento del paquete que portaba el coimputado, al que acompañaban a hacer un recado porque se lo pidió; ello no explica el despliegue observado por los agentes al dirigirse al portal de la entrega, y, de otro lado, es una explicación variada por el recurrente en el acto de la vista al decir que el coimputado le había llamado antes para ir a algún sitio a fumar un "porro" o a tomar algo, lo que, además, no encaja con que fueran al portal indicado.

   La existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia se constata a la vista de lo expuesto. Las corroboraciones precisas del testimonio del coimputado existen, pues la declaración del coimputado en el sentido de que habían quedado los cuatro para la entrega de la droga -cuyo precio se repartirían- está corroborada por la secuencia presenciada por los agentes de policía, que, precisamente por información relativa al hecho delictivo conectada de modo específico con el recurrente, observaron los movimientos de los acusados e incautaron la sustancia. No se trata de una imputación aislada referida a una persona que no tiene relación con los hechos, sino de una imputación efectuada por quien conoce suficientemente los hechos y corroborada por datos objetivos que relacionan al recurrente con la entrega de la droga.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Indica el recurrente, de nuevo, que se ha producido la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, efectuando alegaciones sobre lo que no se ha acreditado, el principio in dubio pro reo y la justa valoración que debe realizarse de los testimonios de los coacusados -sic-, invocando lo declarado por los dos recurrentes, las contradicciones del coimputado y las declaraciones de los agentes como meras suposiciones.

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º LECrim . tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. El motivo no denuncia la constatación de un dato fáctico equivocado en el relato de los hechos probados, a tenor de un particular documental que así lo acredite; el recurrente reitera su cuestionamiento sobre su culpabilidad invocando la valoración de pruebas personales. Este extremo ha sido ya examinado, conforme expusimos en el motivo anterior, sobre la base de las pruebas practicadas en la vista oral, conforme expone la sentencia recurrida, habiendo valorado el Tribunal de instancia tales pruebas de acuerdo con la lógica y sin que el motivo ofrezca ningún dato que desvirtúe dicho razonamiento.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21. 2 del CP .

1. Alega el recurrente la procedencia de aplicar la citada atenuante, dada la intensidad de su drogadicción, y su incidencia en la comisión del delito.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. El motivo carece de argumentación concreta atinente a la acreditación de la alegada drogadicción, con una única mención al informe médico forense, sin indicar siquiera su contenido. El hecho probado de la sentencia no recoge en modo alguno la existencia del presupuesto preciso para apreciar la atenuante que se pretende. Expresamente la sentencia dice que "no procede la aplicación de atenuante, específica o analógica, de drogadicción a ninguno de los acusados, a partir del contenido de la documentación médica e informes médicos forenses obrantes en la causa ratificados por sus autores. En ninguno de ellos salvo el relativo a Constancio se aprecia la preexistencia de una dependencia a sustancia estupefaciente alguna, y, en todo caso, no queda acreditado que la misma incidiera en la reducción de sus capacidades volitivas o intelectivas".

A lo que se añade la consideración de que el delito nada tiene que ver con una determinación de la voluntad provocada por la necesidad inmediata del consumo de sustancias, sino por motivaciones ajenas, como el lucro económico o la pertenencia a un colectivo de personas que se dedican a esta actividad ilícita. Cita la sentencia la doctrina jurisprudencial sobre rechazo de la atenuación si no queda acreditada esta relación funcional de la dependencia con el delito, especialmente en supuestos de tráfico de sustancias en cantidades de notoria importancia, o cercanas a la misma, como es el caso.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la citada LECrim .

RECURSO DE Juan Luis

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el error se desprende del acta del juicio oral (vista CD), declaraciones de imputado, coimputados y agentes policiales, así como el atestado. El recurrente cuestiona la declaración del coimputado, quien nunca dijo que hubiera quedado con él, sin que el recurrente conociera la existencia de la droga ni fuera visto portando la droga, ni fuera objeto de investigación.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquel producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

   Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4- 07).

3. El motivo es inviable, en cuanto no aduce un error acreditado documentalmente sino que niega la participación del recurrente en los hechos invocando las manifestaciones de los intervinientes en el proceso, el atestado y el acta de juicio. Todo ello es ajeno al cauce casacional empleado.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba. En el quinto y último motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , se aduce la vulneración del art. 24 de la CE .

1. Alega el recurrente, primero, que el error se produce en cuanto al valor de un gramo de cocaína en el mercado, toda vez que no hay prueba que sustente esta afirmación. No existiendo tal dato no es posible cuantificar la pena de multa. En el último motivo del recurso, por la vía de la falta de prueba al respecto, se reitera por el recurrente la inexistencia de la atinente al valor del gramo de cocaína y la consecuente imposibilidad de cuantificar la multa imponible.

2. Por un lado, los hechos declarados probados determinan cuál es el valor adjudicado a la droga intervenida, siempre partiendo de la dificultad que entraña la tasación de una sustancia de naturaleza ilícita y, por lo tanto, fuera del comercio legal. Esto implica que la valoración haya de realizarse con base en estimaciones ( STS de 11 de diciembre de 2012 ). En reiteradas ocasiones esta Sala ha reconocido la capacidad de remitirse a las tablas que oportunamente se publican ya sea por el Observatorio Español sobre Drogas, como por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( STS de 3 de noviembre de 2011 ).

3. No se constata el error denunciado en el segundo motivo, que no cita ningún documento acreditativo de que la cifra fijada no sea procedente.

En el caso se ha fijado en el hecho probado el valor del gramo de sustancia acorde a lo expuesto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La sentencia ha fijado como multa la cantidad correspondiente al tanto de la sustancia que, con arreglo a ese precio es de 57.000 euros. Tanto la Unidad Central de Droga y del Crimen Organizado como la Oficina Central Nacional de Estupefacientes editan periódicamente tablas de valoración aproximada del valor de las sustancias en el mercado ilícito. La determinación, del valor de la sustancia intervenida se asienta en valores estándares determinados por los organismos y unidades implicados en la lucha contra la droga y su tasación en el caso concreto resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos. No estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos, además de que los precios de venta en el mercado son remitidos por la Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. El valor de la sustancia fijado en la sentencia resulta acorde con el alegado por la acusación y con la valoración probatoria de la Sala de instancia atendiendo a las máximas de la experiencia en relación con el precio de mercado.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el tercer motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP . En el cuarto motivo de recurso se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente en ambos motivos que no ha llevado a cabo ninguna acción tipificada penalmente; siendo involucrado en los hechos por la declaración de uno de los imputados, que no puede enervar la presunción de inocencia que le ampara.

2. La existencia de prueba incriminatoria suficiente para fundamentar la condena del recurrente se ha constatado al examinar el motivo formulado con el mismo objeto por el recurrente Raimundo ; de la declaración del coimputado se sigue que el ahora recurrente estaba involucrado en la operación delictiva e iba a recibir el mismo beneficio que los otros implicados en la misma, en tanto que se repartirían el precio de la venta. De otro lado, los testimonios policiales corroboraron su participación en los desplazamientos de todos los implicados para la recogida de la sustancia hasta su entrega, incluyendo el acompañamiento al coimputado Constancio cuando con la sustancia en su poder se dirigía al portal, siendo todo ello presenciado por los agentes que refirieron la forma concreta de esa última actuación, el "despliegue" de los tres acusados caminando hacia el portal.

Procede la inadmisión de los dos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por los recurrentes, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer la pena de cinco años de prisión y multa de 57.000 €, que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el art. 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que <<la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3. CP >> (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto no resulta procedente imponer los tres meses de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: