STS 423/2015, 26 de Junio de 2015

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara, condenó a los acusados Victorino , Carlos Miguel , Marina , Nuria y Adelaida como autores de un delito de robo violento y dos más de detención ilegal, un delito de lesiones y una falta de lesiones, en sus diversas participaciones delictivas, la última en concepto de cómplice, y llevó a cabo diversos pronunciamientos absolutorios, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados, a excepción de Adelaida , recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los recursos son prácticamente coincidentes, por lo que cuanto tengan esta característica serán analizados y resueltos de forma conjunta.

Comencemos por el recurso de Carlos Miguel .

Tras el primero y cuarto motivo que se renuncian, el tercer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 LECrim y art 5.4 LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( arts. 24. 1 2 CE ); y al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con el art. 12 DUDH , art. 8 CEDH y art. 579 LECrim .

Alegan los recurrentes que ni el oficio policial solicitando la autorización para las intervenciones telefónicas, ni el Auto de 20/10/2010 del Juzgado de Instrucción de Sigüenza autorizando dichas intervenciones, cumplen con los requisitos mínimos para proceder a tal injerencia.

El autor del recurso realiza una serie de consideraciones jurídicas sobre otra causa judicial, que se encuentran fuera de lugar en esta censura casacional, en tanto que no aparecen evidencias documentales de lo que se expone en el motivo, citando al jefe del grupo V de Extranjería, y aludiendo también a un letrado en ejercicio, aspectos estos sobre los que no podemos pronunciarnos en esta instancia casacional al resolver un recurso como el planteado. Las cuestiones que el recurrente quiera denunciar tienen otros cauces procedimentales, pero no son propias del desarrollo expositivo de un motivo que se basa en la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , y al que exclusivamente bajo este sesgo impugnativo nos limitaremos a resolver.

Es por ello que la cuestión que se trae a nuestro conocimiento en esta censura casacional, lo es el Auto de 20/10/2009, al que los recurrentes reprochan no contener indicios suficientes para justificar una interceptación telefónica.

Así, y lejos de analizarse los indicios que figuran en tal resolución judicial, y que son analizados por la Audiencia, el autor del reproche casacional se pierde en consideraciones acerca de la cantidad total denunciada como robada, sabiendo, se dice, que no iba a ser investigada, lo que no tiene nada que ver con los indicios manejados por el juez de instrucción, sin que el Auto dictado pueda ser tildado de carecer de la adecuada motivación.

En efecto, de esta cuestión ya se ocupa la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico 1° dedicado a las "cuestiones previas". Dicen los jueces «a quibus» que «en cuanto a las intervenciones telefónicas tienen las mismas igualmente el respaldo de la autorización judicial debidamente motivada con los indicios apuntados sin que se haya llevado a cabo intervención alguna después del plazo de autorización judicial y en lo que afecta a su incorporación al procedimiento hay que destacar que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo».

Nuestra jurisprudencia ha declarado que la introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documental, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas.

Hemos declarado igualmente que los requisitos relativos al protocolo de la incorporación de las escuchas para su posterior utilización como prueba en el juicio son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Consecuentemente las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son imprescindibles.

La Audiencia razona también que en el caso presente, y dada la situación planteada tras la declaración de la interprete negando su firma en el acta extendida por el Secretario del Juzgado de Instrucción de Sigüenza, se acordó por dicha Sala al amparo de lo dispuesto en el articulo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la audición en el plenario de las grabaciones, seleccionando las acusaciones y defensas las que consideraban de interés supliendo así la falta de cotejo y entendiendo que no era una prueba nueva acordada por el Tribunal sino, simplemente, la introducción de la misma ante la situación planteada referente al cotejo negado por la interprete de la misma mediante la audición directa. Sobre esta cuestión ninguna queja se ha formalizado al respecto.

En cuanto a la identidad de las voces que apuntó algún letrado, conviene señalar que no se ha propuesto prueba fonométrica ( STS 705/2005 de 6.6 ), por lo que será aplicable la doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ), según la cual "es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad", tal como sucedió en el caso examinado en el que no consta petición en tal sentido su referencia a ello en los escritos de conclusiones provisionales de las partes.

De manera que, y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, los datos facilitados por la policía judicial en el oficio inicial acreditan la existencia de una investigación previa, o lo que es lo mismo la concurrencia de datos suficientes sobre la posible realidad de la comisión del delito, y la implicación de los titulares. No se está en presencia de una petición prospectiva o fundada sólo en la corazonada o conjetura derivada de un puro subjetivismo policial.

El Instructor disponía de una base indiciaria para adoptar su decisión. Las intervenciones estaban justificadas y eran necesarias tanto para obtener pruebas directas contra los investigados como para conocer la implicación en el teléfono de otras personas.

En definitiva, los indicios que toma en consideración el juez, son los siguientes: a) existe una declaración de los denunciantes, dando cuenta de un grave delito, como lo fue el robo muy violento del camión en donde se transportaba el dinero y ropas, que se dirigía a Barcelona, a la altura del punto kilométrico que se cita en el factum de la sentencia recurrida, con la toma de rehenes, lo que justificaba sobradamente la intervención telefónica, en virtud del principio de proporcionalidad de la medida; b) en tal comparecencia se hacía referencia al reconocimiento de la intervención de Carlos Miguel , el camionero, uno de los autores del robo, en tanto que había comentado el viaje con su mujer, Marina , y ésta con una amiga, Nuria , transmitiendo esta información a Victorino , el que planeó la "operación" para el día 19 de septiembre de 2009; c) también se valoran los reconocimientos fotográficos de autoría que se citan en la petición policial; d) especialmente significativo es la entrega de los teléfonos móviles de Carlos Miguel y de su mujer, con el tráfico de llamadas, que probaría que el día de los hechos, se sucedieron los contactos telefónicos para poner en comunicación, al objeto de la coordinación del robo, puesto que uno de los partícipes iba precisamente a bordo y conduciendo el camión objeto de la depredación; e) finalmente, es perfectamente lógico lo expuesto en tal oficio policial acerca de que el que ha reconocido los hechos, admitiéndolos ante los perjudicados, no quiera colaborar con la policía judicial, y es por lo que se solicita la diligencia de escucha ambiental, por medio de la cual, uno de los denunciantes, provisto de una grabadora camuflada, se entrevistará con Carlos Miguel , al objeto de que puedan obtenerse pruebas (fonográficas) de su intervención.

Con estos elementos, es evidente que no puede entenderse que los indicios son insuficientes, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo, articulado igualmente por idéntico cauce casacional, reprocha la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 de la Constitución española ), en tanto se produjo una grabación de la conversación que mantuvo el denunciante Virgilio con Carlos Miguel , el día 28 de octubre de 2009, a partir de las 21:00 horas, mientras la policía observaba y vigilaba la reunión.

Dice el recurrente que solamente constan 1 hora, 23 minutos y 27 segundos de grabación, y que tal reunión duró más tiempo. Ninguna prueba existe acerca de que se haya ocultado ningún elemento fonográfico, al contrario, la larga duración de la grabación contradice esta afirmación que carece de cualquier apoyatura probatoria.

Consta también otro Auto, aparte del que autorizaba la grabación de tal encuentro, de 24 de junio de 2010, por el que se autoriza la grabación de las conversaciones personales con Adelaida . El encuentro tiene lugar el día 2 de julio de 2010.

Como exponemos, la grabación se efectuó con autorización judicial, pero pudo haberse obtenido, incluso sin ésta, conforme a una consolidada jurisprudencia cuyo hito inicial hay que situar en la conocida STC 114/1984, de 29 de noviembre , resolución emblemática por cuanto de ella emanó todo el discurso y desarrollo de la teoría de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento jurídico.

Como dice nuestra STS 298/2013, de 13 de marzo , la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.

Esas conclusiones son las que cabalmente se derivan de la lectura tanto de la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre , como de la más cercana en el tiempo STC 56/2003, de 24 de marzo .

"En el petitum de su demanda - puede leerse en la STC 114/1984 - dice el actor que la Sentencia de la Magistratura de Trabajo de Alicante y la dictada por la Sala Sexta del Tribunal Supremo han incurrido en violación de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la C. E .) y esta alegada vulneración se concreta en la fundamentación jurídica del escrito de interposición del recurso de amparo afirmándose que se habría producido por obra de la admisión como prueba (por la Magistratura de Trabajo) de un instrumento ilegítimamente adquirido y a causa, también, de lo que llama una «interpretación errónea» del art. 18.3 de la Constitución (por parte de la Sala Sexta del Tribunal Supremo).

Deriva de lo anterior una primera corrección del planteamiento procesal del actor en el presente recurso de amparo. La pretendida lesión jurisdiccional de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución carece de fundamento en este caso y no es posible imputar a las resoluciones impugnadas una conculcación directa e inmediata del derecho del recurrente al secreto de sus comunicaciones.3. Un problema distinto es el que suscita el recurso a propósito del artículo 24.2 de la Constitución , puesto que en este punto posee una consistencia inicial el reproche dirigido a las actuaciones del juzgador y, específicamente, a la admisión por éste de una prueba tachada por la parte -en casación y ante este Tribunal- de ilegítima, por atentatoria a los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución , pues si la ilicitud en la obtención de la prueba fuese cierta y si fuese posible inferir de nuestro ordenamiento una regla que imponga su ineficacia procesal, habría que concluir que la decisión jurisdiccional basada en tal material probatorio pudo afectar a los derechos fundamentales del recurrente a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ) y, en relación con ello, al derecho a la igualdad de las partes en el proceso ( art. 14 de la Constitución ).

Este planteamiento obliga a varias indagaciones sucesivas. Es necesario, en primer lugar, determinar la procedencia o improcedencia del empleo, en nuestro Derecho, de instrumentos probatorios con causa ilícita. Hay que precisar, a continuación, si, admitida tal improcedencia en algún caso, su desconocimiento por el juzgador adquiere relevancia en el proceso de amparo por afectar a derechos fundamentales de los ciudadanos. Y debe tenerse en cuenta por último, si en el caso concreto aquí suscitado se produjo en la consecución de la prueba, la lesión extraprocesal de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución .

... El actor ha afirmado en su demanda y en sus alegaciones que el hecho ilícito que da fundamento a su queja constitucional fue la inicial violación del secreto de sus comunicaciones por su interlocutor, al proceder éste a grabar la conversación con él mantenida sin su conocimiento. Esta conculcación de su derecho la argumenta el recurrente aduciendo que «el artículo 18.3 no sólo protege la intimidad de la conversación prohibiendo que un tercero emplee aparatos para interceptarla..., sino que la intimidad de la conversación telefónica, como derecho fundamental, puede ser violada mediante la colocación por uno de los comunicantes de una grabadora, sin consentimiento de la otra parte... ». La supuesta infracción se agravaría, en fin, cuando lo así aprehendido se comunicara a terceros y se presentara como prueba ante un Tribunal.

La primera precisión que hay que hacer es que no todas las irregularidades denunciadas por el actor son relevantes en este momento a efectos constitucionales. Tiene trascendencia a considerar la calificación jurídica de la grabación subrepticia, pero no la tiene, en el presente proceso, determinar si fue o no antijurídica la ulterior comunicación a terceros de la grabación misma. El problema planteado es el de la hipotética obtención inconstitucional de una prueba, que en este caso es exclusivamente el registro fonográfico, y carece de relevancia la determinación adicional de si tuvo también causa ilícita, originariamente, el proceso de formación de la voluntad empresarial que llevó al despido del actor. Que las informaciones llegaran a la Empresa por medio de un comportamiento que pudiera constituir, en sí, quebrantamiento de un deber jurídicamente garantizado (por ejemplo, el de guardar reserva de lo conocido como «confidencia») es algo irrelevante en este momento, cuando no se trata de apreciar la legitimidad del despido, sino la regularidad procesal en la admisión de una prueba tachada de ilícita, que se agota en el objeto mismo de la grabación, en lo que aquí interesa.

Con estas advertencias, es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art. 18.3 de la Constitución . Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo.

El derecho al «secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). Por ello, no resulta aceptable lo sostenido por el Abogado del Estado en sus alegaciones en el sentido de que el artículo 18.3 de la Constitución protege sólo el proceso de comunicación y no el mensaje, en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico. Y puede también decirse que el concepto de «secreto», que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. La muy reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre de 2 de agosto de 1984 -caso Malone - reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles hayan sido los número telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma.

Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución , un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental).

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la Constitución ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.8. Si a esta solución se debe llegar examinando nuestra Norma Fundamental, otro tanto cabe decir a propósito de las disposiciones ordinarias que garantizan, desarrollando aquélla, el derecho a la intimidad y a la integridad y libertad de las comunicaciones.

El actor invoca, en primer lugar, en apoyo de sus tesis el art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, a tenor del cual «tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas... el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas» y pone en relación este precepto con el art. 18.3 de la Constitución . Esta última conexión internormativa no es exacta (el citado art. 7.1 dispone, más bien, la protección civil del derecho a la intimidad ex art. 18.1 de la Constitución ), y además el precepto legal citado no puede entenderse fuera de su contexto y finalidad. En la conversación telefónica grabada por el interlocutor del hoy demandante de amparo no hubo, por razón de su contenido, nada que pudiere entenderse como concerniente a su «vida íntima» ( art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982 ) o a su «intimidad personal» ( art. 18.1 de la C. E .) de tal forma que falta el supuesto normativo para poder configurar como grabación ilegítima la obtenida de la conversación que aquí se considera.

En su escrito de alegaciones invoca el recurrente ciertos preceptos de lo que en aquel momento era proyecto de Ley y hoy ya texto legal vigente (Ley Orgánica 7/1984, de 15 de octubre, sobre tipificación penal de la colocación ilegal de escuchas telefónicas) por el que se adicionan sendos artículos -192 bis y 497 bis- al Código Penal . La alegación en este punto del actor se encaminaba a persuadir al Tribunal de que la Ley entonces in itinere protegería su derecho en los términos defendidos en la demanda, de tal modo que cabría interpretar que tal protección estaba ya, in nuce, en el art. 18.3 de la Constitución . No hay tal, sin embargo. Tanto el proyecto como el texto finalmente aprobado por las Cortes contemplan la violación del secreto de las comunicaciones telefónicas, pero dentro de los límites antes expuestos. Lo que se sanciona es la «interceptación» o el empleo de artificios para la «escucha, transmisión, grabación o reproducción», pero siempre sobre la base de que tales conductas, como es claro, impliquen una injerencia exterior, de tercero, en la comunicación de que se trate. Que esto es así resulta de los párrafos segundos de uno y otro precepto (artículos 192 bis y 497 bis) que aluden, respectivamente, a que la pena correspondiente por la realización de aquellos actos se agravará si se «divulgare o revelare» la información obtenida o lo descubierto por cualquiera de los precitados medios. Ello no significa otra cosa sino que la sanción penal por el empleo de estos instrumentos se proyecta, exclusivamente, en la medida en que los mismos se usen para obtener una información o para descubrir un dato que, sin ellos, no se habría alcanzado, dejando, pues, al margen la posible utilización de estos mismos artificios por aquél que accedió legítimamente a la comunicación grabada o registrada.

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético «derecho a la voz» que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que sí pueda existir en algún Derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad ( art. 7.6 de la citada Ley Orgánica 1/1982 : «utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga).

Por su parte en la STC 56/2003 tras citar expresamente la que se acaba de transcribir, argumenta así:

"... en el presente caso, no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Es, precisamente, uno de los interlocutores en la comunicación telefónica (el denunciante del chantaje al que se encontraba sometido) quien autorizó expresamente a la Guardia Civil a que registrara sus conversaciones para poder determinar así el número desde el que le llamaban, al no contar con aparato técnico para ello. Como señala el Ministerio Fiscal, no existe prohibición para conocer, por parte de uno de los interlocutores, el número de teléfono desde el que se establece comunicación con él; en otro caso todos los teléfonos que muestran el número desde el que están siendo llamados infringirían el secreto de las comunicaciones amparado por el art. 18.3 CE . A ello cabe agregar que, tal y como se señala en la STEDH de 25 de septiembre de 2001 (caso P.G. y J.H. contra Reino Unido ), "la divulgación a la policía está permitida conforme a un marco legal cuando sea necesaria para la detección y prevención del delito y el material se utilizó en el proceso contra los demandantes por cargos penales para corroborar otras pruebas referidas al período de tiempo de las llamadas telefónicas" (§ 47).

Además, no cabe olvidar la prohibición del abuso del derecho contemplada en el art. 17 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, según la cual ninguna de las disposiciones del Convenio puede implicar un derecho a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el Convenio.

En atención a todo lo anterior hay que rechazar que, en el presente caso, la intervención telefónica en cuestión haya vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) del actor.

La referida doctrina, lógicamente, ha sido asumida por esta Sala Segunda en un nutrido grupo de sentencias . Relevante botón de muestra son las SSTS 2008/2006, de 2 de febrero ó 682/2011 de 24 de junio :

" Se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones.

... La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98 de 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE 1978/3879, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven."

En consecuencia, la grabación fue legal, contó además con autorización judicial -aun no siendo necesaria-, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el quinto motivo, este recurrente, Carlos Miguel , invoca la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, pero no tiene desarrollo expositivo alguno, pues es vicario de los dos anteriores.

En todo caso, reproducimos la argumentación de la Audiencia en punto a la enervación de tal derecho presuntivo.

También es autor de los hechos delictivos referidos Carlos Miguel , que si bien formal y aparentemente no ejecuta materialmente los hechos si interviene y de forma activa en la ejecución de ese plan preconcebido pues lleva a cabo la conducción del camión hasta el lugar acordado para encontrarse con el resto de ejecutores del plan y simula ser víctima del atraco desplazándose en la furgoneta donde son trasladados a Madrid sin hacer nada para impedirlo. Tiene por tanto lo que describe el TS como el dominio funcional del hecho (S, Sala Segunda, de lo Penal, S de 6 Oct. 2010) y que "se manifiesta porque él tuvo la oportunidad de cesar en la actividad delictiva que "otros" ejecutaban, teniendo en cuenta además que se ejecutaba un plan preconcebido

... «Como ya se ha apuntado en el fundamento anterior no hay duda de la autoría de Carlos Miguel que como conductor habitual conoce los movimientos del vehículo en el que habitualmente se transporta mercancía y dinero, que se autoinculpa en la conversación grabada, y se deduce de las escuchas telefónicas. Vamos a comenzar al analizar la prueba de cargo respecto a Carlos Miguel por referirnos a la conversación que se graba el 28 de octubre de 2009 con la autorización de la Juez de instrucción mediante auto de 20 de octubre de 2009 (folio 59 y siguientes). Esta diligencia cuenta por tanto con la autorización judicial, siendo obvio que afectaba al derecho a la intimidad y que como se ha expuesto en el primer fundamento de esta resolución cumple todos los requisitos para su validez y eficacia. Lo reflejado en el informe de la policía, brigada provincial de extranjería y documentación en lo que afecta a las personas que acudieron a esa reunión en casa de Virgilio y la situación en que salen de la misma los acusados es corroborada por prueba testifical practicada en el plenario. Señala el informe referido que recoge el dispositivo de vigilancia establecido al efecto que Marina llega en un Peugeot gris conducido por un varón de raza china bajándose del mismo un hombre y dos mujeres. Así en el Plenario Belarmino , hermano de Marina , afirma que llevo a su hermana a la reunión a casa de Virgilio junto a su mujer Eva María . Esta última también mantiene en el Juicio Oral que acudió a casa de Virgilio con su marido y llevaron a su cuñada y el marido de esta Carlos Miguel .Ella fue como mediadora entre familiares y amigos, abandonando el domicilio los cuatro juntos. Ninguno de los dos, hermano y cuñada de Marina , vieron que se agrediera ese día a Marina ni a Carlos Miguel , apuntando Eva María que ella intervino únicamente para decir a sus familiares que si sabían algo lo contaran. En esa grabación (...) Marina dice que fue Nuria la que empezó a hablar de cometer el robo, que tuvo la idea, hablan sobre todo de quien tiene el dinero del mismo y refiere Marina sobre la parte que le correspondería. Carlos Miguel habla sobre quien cree que tiene el dinero, Victorino , como inspeccionaron la gasolinera donde se produciria el asalto, que Nuria dio la idea del robo, reconociendo que había cometido un error y que solo podían colaborar para recuperar».

Apunta la Audiencia que en el plenario, «el acusado en gran medida a su derecho a no declarar afirmando sin embargo que le pegaron para que reconociera los hechos. También se le pregunto ante las contradicciones por su declaración ante el Juzgado de instrucción de18 de febrero de 2010 (folios 1368 y siguientes) donde si manifestó que en la reunión del día 28 de octubre hablo libremente si bien no reconoció que participo en el atraco aunque reconoció decir el nombre de seis personas que habían participado en el atraco».

Aporta el denunciante Virgilio una serie de datos en su declaración relativos a la actitud de Carlos Miguel el día de los hechos también ciertamente significativos. En este sentido la primera actuación que llama la atención es la parada a repostar gasolina cuando aun no era preciso echar combustible como se deduce del ticket de la gasolinera (folio 105), donde consta como se reposto únicamente por importe de 47,22 euros, a las 3,45 del día 20 de septiembre en el Km. 103 de la A2 siendo notoria la gran capacidad de un camión para almacenar gasoil, parada que efectúa Carlos Miguel como conductor del camión. En segundo lugar, la reacción al ser obstaculizados por la furgoneta marca Iveco utilizada por los asaltantes, parando en lugar de hacer alguna maniobra evasiva, sin cerrar siquiera las puertas accediendo así los asaltantes por la puerta del conductor al cerrar Virgilio la de su lado. Las conversaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial implican asimismo a Carlos Miguel y así, la de 29 de octubre de 2009, que además fue reproducida en el plenario donde se cotejó su transcripción en la que es llamado en su teléfono NUM007 por el num. NUM008 y en las que afirma que "está colaborando", que "anoche habló con Victorino " y en la recibida el mismos día de un número desconocido, niega conocer a los asaltantes, salvo a Arturo , añadiendo que sí les conocen Marina y Victorino . Insiste en varias conversaciones que lo importante es encontrar a Victorino porque él tiene el dinero, pidiéndole Virgilio según refiere a Marina en conversación de 12/11/2009 efectuada desde su teléfono NUM007 , que examine unas fotos que va a sacar para identifique si son los autores del robo, lo que da por sentado que les conoce. A lo expuesto añadir la ubicación del teléfono de Carlos Miguel en el itinerario del robo a las 3,44 y 5,45 y así lo corrobora en el plenario el Policía núm. NUM009 que declara ratificando el atestado que este teléfono está en todas las fases del robo recibiendo dos llamadas a las horas señaladas.

Precisa la STS 20-7-2001 que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Desde el punto de vista objetivo, la actuación conjunta se traduce en el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso con actos de vigilancia ante la posible presencia de terceros que por el lugar pudieran contribuir a desbaratar la acción criminal con su actuación en defensa de la víctima, una especial disposición a reforzar también la voluntad delictiva de su compañero, e incluso su responsabilidad legal por haber favorecido el resultado por omisión. Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les responsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada, la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS 21-2-1990 , 9-10-1992 , 17-10-1995 ).

En apoyo de tal conclusión puede citarse la STS núm. 1525/2002 de 26 septiembre que descartó la existencia de actos de complicidad, calificando como cooperación eficaz y trascendente, propia de la autoría, un caso en el que alguno de los acusados hubiera decidido alterar -para agravarlo- el plan explícita o implícitamente convenido inicialmente entre ellos, los otros acusados habrían tenido el deber de tratar de impedir con su conducta activa que el mismo llevase a efecto sus propósitos, sin que podamos olvidar en este orden de cosas que partimos de la ejecución de un plan diseñado por Victorino . De semejante tenor STS núm. 628/2000 de 11 abril , recaída en un supuesto en que existió un concierto previo para perpetrar un robo con intimidación en el curso del cual uno de los acusados decidió atentar a la libertad deambulatoria de los perjudicados, considerándose como coautoría la conducta de quien, en otro vehículo, siguió el coche en el estaban retenidas las víctimas; y la STS núm. 59/2001 de 22 enero , en un caso en que se alegaba que no existió acuerdo para llevar a cabo una detención ilegal, señaló que si bien dicho ilícito se consuma en el momento en que el sujeto pasivo se ve imposibilitado de alejarse del lugar donde se encuentra, se trata de un delito permanente en el que cabe una participación posterior a la consumación mientras subsista la lesión del bien jurídico protegido. Por su parte, la STS núm. 1147/1995 de 20 noviembre , calificó como cooperación necesaria la actuación de quienes, empleando vehículos móviles, trasladan en ellos a los que han de ejecutar directamente los actos encaminados a la sustracción de los efectos, permaneciendo avizores en función de vigilancia y poniendo a cubierto de cualquier intervención extraña, aguardándoles en lugares estratégicos para recogerles y emprender la huida una vez que los copartícipes lleven a término el planeado atentado a la propiedad, participando, incluso, en el botín; recordando que la doctrina jurisprudencial viene ordinariamente incardinando aquel proceder en el propio del cooperador necesario, en cuanto les condiciona el desplazamiento o acceso hasta el lugar del hecho, con su actitud expectante les previene de riesgos y peligros, haciéndoles sentirse más seguros en la efectivización del hecho, facilitando su evasión y puesta a buen recaudo del botín ocupado ( SSTS de 20 abril 1982 , 25 mayo 1983 , 26 enero 1984 , 21 mayo y 13 junio 1985 , 28 noviembre 1986 , 12 febrero 1988 , 23 febrero 1989 , 4 octubre 1990 y 8 octubre 1991 )

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El acusado Carlos Miguel que colabora en la forma descrita anteriormente en un plan detalladamente diseñado por Victorino en el que se provee de armas para lograr vencer la resistencia de los perjudicados y el disfraz para no ser identificados no oponiéndose además el mismo a la utilización de esos medios y modos de ejecución.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En los motivos 6, 7º, 8º y 9º, que se articulan por corriente infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , censurándose, sin desarrollo expositivo alguno, los preceptos penales sustantivos contenidos en los artículos 242. 1 y 3 , 162, 1 y 2 , y 617.1 del Código Penal , por lo que procede su desestimación al desconocerse la razón que fundamenta su queja casacional. Únicamente dedicaremos nuestra atención al motivo octavo, que se articula por idéntica vía impugnativa, y en la cual se censura que, respecto a las lesiones que se ocasionaron al perjudicado Virgilio , no son constitutivas de delito en tanto se argumenta que las grapas de aproximación no son conceptuadas por nuestra jurisprudencia como tratamiento quirúrgico.

En los hechos probados se lee que «como consecuencia de estos hechos Virgilio sufrió una herida inciso contusa en región occipital, traumatismo cráneo encefálico leve que necesitaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en sutura quirúrgica con grapas de aproximación, aines y control médico evolutivo con antibioterapia que precisaron para su curación de 14 días, de los que 7 fueron impeditivos y le ocasionaron unas secuelas de cefalea postraumática y cicatriz lineal de 5 cm en región occipital izquierda».

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otros pronunciamientos, en las SSTS 180/2014, de 6 de marzo ; y 34/2014 de 6 de febrero , expresa sobre el tratamiento médico:

Es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes.

En cuanto al tratamiento quirúrgico, debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite, ( SSTS. 592/99 de 15.4 , 898/2002 de 22.5 , 747/2008 de 11.11 ).

Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS. 1021/2003 de 7.7 ). Bien entendido que el término "además" no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas.

Numerosas sentencias señalan que el acto de la costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS 661/97 ; 279/98, 26-2 ; 592/99, 15-4 ; 307/00, 22- 2 ; 1447/02, 10-9 ; 1021/03, 7-7 ; 50/04, 30-6). También es criterio del Tribunal Supremo el entender que existe delito de lesiones aun cuando la intervención quirúrgica se produzca en la primera asistencia médica. Tal coincidencia temporal entre la primera asistencia médica y el acto de intervención quirúrgico, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( STS 1021/03, 7-7 ; 1742/03, 17-12 ). También se viene estableciendo que los tratamientos quirúrgicos, aun en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores, -aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de apreciar una falta de lesiones ( STS 1200/03, 21-7 ).

En cualquier caso, es reiterado en la doctrina de esta Sala la consideración de la aplicación de grapas como tratamiento quirúrgico, actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se trate de cirugía menor, ( SSTS núm. 1363/2005 de 14 de noviembre ; AATS 1858/2013 de 3 de octubre ; 190/2008, de 24 de enero ; 1273/2001, de 15 de junio ).

Uno de los argumentos reiterados, a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones, es que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de junio ). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz.

En el caso enjuiciado, es obvio que es tratamiento quirúrgico el consistente en sutura quirúrgica con grapas de aproximación, aines y control médico evolutivo con antibioterapia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el décimo motivo se pretende la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el concepto de muy cualificada.

El recurrente se refiere a una tardanza de más de cinco años en la tramitación de esta causa.

Como hemos dicho en SSTS 714/2014 de 12.11 , 526/2013 de 25.6 , 37/2013 de 30.1 , 60/2012 de 8.12 , 1376/2011 de 19.12 , entre otras, y últimamente en la STS 338/2015, de 2 de junio , la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Y respecto a su consideración como muy cualificada esta Sala, STS. 480/2012 de 29.5 , requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el supuesto de autos -nos dice la sentencia recurrida- con fecha 3 de marzo de 2011 se dicto por el Juzgado de instrucción de Sigüenza auto ampliatorio del 6 de mayo de 2010 incluyendo nuevos imputado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y acusación personada para que solicitaran la apertura del juicio oral. El día 29 de marzo de 2011 se solicitó por la Fiscalía el original de las actuaciones para instar la apertura del juicio oral formulando el correspondiente escrito de acusación, emitiéndose el mismo el 27 de mayo de 2011, plazo que excede del legal pero que rondando los dos meses, no tiene la entidad suficiente para justificar la atenuante invocada pues no puede desvincularse de la entidad y complejidad de la causa.

En lo que se refiere a la demora en la celebración tras la suspensión del señalamiento inicial previsto para el día 26 de marzo, hay que tener en cuenta igualmente la complejidad de la causa, el importante numero de testigos propuestos por las partes para su citación judicial, las gestiones para localizar al acusado finalmente declarado en rebeldía, la necesidad de varios días sin señalamiento en esta Audiencia, cuya agenda de juicios orales se establece con meses de antelación salvo las causas con preso, para poder encajar esta causa que al ser causa sin preso no tenia preferencia, estando además por medio el periodo de verano, todo lo cual justifica la demora que no justifica por si solo la atenuante invocada que exige según su tenor literal dilaciones extraordinarias e indebidas y que no guarden relación con la complejidad de la causa, no cumpliéndose ninguno de estos parámetros, lo que lleva a descartar la atenuante invocada

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Por estas mismas razones, que hacemos nuestras, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Por último, en el motivo 11º, este recurrente, partiendo de la estimación del anterior, y de la concurrencia de la reparación del daño como circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante ya reconocida en la sentencia recurrida, solicita la rebaja de al menos de un grado en la imposición de la pena, en virtud de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal .

Pero la desestimación del motivo anterior, priva de toda eficacia a éste, razón por la cual este reproche casacional no puede prosperar.

OCTAVO.- El recurso de Marina , esposa de Carlos Miguel , debe ser igualmente desestimado, pues coincide en un todo con el tratamiento del recurso anterior relativo a las principales quejas referidas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y a la infracción del derecho a la intimidad, siendo así que en su sexto motivo, se invoca, como en el del anterior recurrente, la infracción de los apartados 1 y 3 del art. 242 del Código Penal , por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no se verifica el desarrollo expositivo que la censura requiere, ni se respetan los hechos probados como la luz que alumbra esta impugnación precisan. Lo mismo podemos decir de los motivos 7º y 8º que coinciden en un todo con el 10º y 11º del anterior recurrente.

El recurso, en consecuencia, no puede prosperar.

NOVENO.- El recurso de Nuria podemos concretarle en el motivo 5º, en tanto el resto de su queja casacional es idéntica a la de Carlos Miguel . Tal reproche casacional lo refiere el autor del escrito a la vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo carece de cualquier desarrollo expositivo, fuera de las citas rituales sobre la proclamación e interpretación de tal derecho constitucional.

De cualquier modo, la Audiencia señala al respecto: «En cuanto a Marina y Nuria se interesa su condena como autoras por cooperación necesaria en el delito de robo del articulo 242.1 y 3, señalar que sus diversas funciones a asumir en el iter criminis consisten en cuanto a la primera en la puesta en conocimiento del organizador Victorino de los datos del transporte a realizar que conocía a través de su marido Carlos Miguel , siendo según declara Marina quien apunto inicialmente la idea del robo decidiendo entonces ambas exponérselo a Victorino que fue quien lo organizó. Así en la grabación efectuada en casa de Virgilio de 28 de octubre de 2009 mantiene Marina que Nuria tiene la idea y que fue ella la que empezó a hablar de cometer el robo y que tenia una persona que podia hacerlo, su primo Victorino ambas acudieron al Hospital donde estaba ingresado el mismo para sacarle e ir juntos al chalet de la A3 donde se repartiría el dinero según declara Adelaida que fue quien acompaño a Victorino y a las dos mujeres Nuria y Marina . Con todo este bagaje es más acertado, tal como señala la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 30 Oct. 1998 ; y de 20 Dic. 1999 ; incardinar la conducta descrita dentro de la coautoría por cooperación necesaria que en los espacios reservados para las colaboraciones de carácter secundario que integrarían la complicidad.

Resulta pues acreditado que la acusada Nuria es el vinculo entre Carlos Miguel y Marina por un lado y Victorino por otro, acude con Marina a las reuniones con Victorino ybusca al mismo el dia de los hechos cuando esta ingresado en el Hospital acompañándolo junto a Adelaida y Marina al reiteradamente mencionado chalet, viviendo un tiempo después en un piso alquilado por Victorino ante la situación creada».

El motivo no puede ser estimado.

Por lo demás, en su 6º motivo se reproduce la queja casacional relativa a la subsunción típica como robo con violencia o intimidación, del art. 242, apartados 1 y 3, del Código Penal , y en el 7º motivo, lo referente a la dilaciones indebidas, de lo que ya nos hemos ocupado al dar respuesta casacional al 10º motivo de Carlos Miguel , por lo que todo su recurso ha de ser desestimado.

DÉCIMO.- Finalmente, el recurso de Victorino , que es el organizador de toda la trama criminal, una vez que le fue facilitada la información del transporte, denuncia, en su motivo quinto, sobre la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Nuevamente nos tenemos que remitir a las pruebas de cargo que toma en consideración la Audiencia Provincial en una elaboradísima resolución judicial, para su desestimación.

En el sexto motivo, se pretende combatir la afirmación de la sentencia recurrida acerca de su situación administrativa de extranjería en España, como regular o irregular, lo que hace por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando la Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, nº 14, de los de Madrid, de fecha 31 de mayo de 2013 , siendo así que esta cuestión resulta absolutamente intrascendente para la calificación de los hechos, en tanto que, como dice la Audiencia, es autor de los delitos de robo, detención ilegal y falta de lesiones, como autor mediato, «pues es patente que su acción nunca puede quedar degradada a la mera complicidad que supone una colaboración noesencial al proyecto criminal, al ser el diseñador del Plan de ejecución quien contacta con las personas que van a efectuar la acción criminal, alquila mediante Guillermo la furgoneta, busca la casa donde se va a hacer el reparto del dinero y que elabora, concreta la acción y reparte los papeles o conductas a desarrollar por los ejecutores materiales, teniendo además el control directo de su ejecución».

Los motivos 7º ( arts. 242, apartados 1 y 3 ), 8º (163, apartados 1 y 2) y 9 º ( art. 148.1 del Código Penal ), ya han sido estudiados en los recursos anteriores.

En consecuencia, su queja casacional no puede prosperar.

DÉCIMO.- Al proceder a la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Carlos Miguel , Marina , Nuria y Victorino , contra Sentencia 19/14, de 22 de octubre de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.