STS 416/2015, 20 de Julio de 2015

Son hechos relevantes para la decisión del recurso acreditados en la instancia los siguientes:

1. El Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid dictó sentencia el 10 de enero de 2013 por la que declaraba la separación judicial del matrimonio contraído por doña Mariola y don Casiano el día 19 marzo 1975.

2. Antes de haberse dictado sentencia, tras la contestación a la demanda y como consecuencia del oficio dictado por el Juzgado de fecha 12 septiembre 2012 , compareció en el procedimiento la Comunidad de Madrid por medio de la letrada doña Pilar Bravo Valentín, adscrita a la Comisión de Tutela del Menor, haciendo las siguientes manifestaciones y peticiones:

   (i) No tener conocimiento de la demanda promovida por doña Mariola .

   (ii) Que la menor Susana habita con los abuelos maternos don Casiano y doña Mariola desde que ésta contaba con cinco meses de edad, habiendo solicitado los abuelos maternos la guarda de la menor, solicitando asimismo el 27 enero 1999 el acogimiento de ésta a su favor, que dio lugar a que con fecha 23 diciembre de ese año la Institución acordase asumir la guarda de la menor y autorizar el acogimiento familiar permanente de la misma a favor de los abuelos maternos.

   (iii )Por los Servicios Sociales se informó el 17 febrero de 2012 que, aunque los abuelos maternos seguían conviviendo en el mismo domicilio, la relación de pareja había finalizado, según indicaba la abuela materna.

   (iv) En esa información se añadía que la citada abuela había solicitado asesoramiento para instar la separación, existiendo cordialidad entre los abuelos, así como que la menor deseaba ser acogida por la abuela materna.

   (v) Que los acogedores durante el año 2011 no reciben ayuda económica alguna, por haberse agotado los fondos presupuestarios, y no es probable que las reciban en el año 2012.

   (vi) Que la menor, cuyos intereses defiende la Institución, está protegida en la actualidad por haber manifestado su deseo de continuar habitando con la abuela materna, sin perjuicio de que se relacione con su abuelo.

   (vii) Consecuencia de todo ello es que solicite que en sentencia:

   1. Se adjudique la guarda de la menor a la abuela y que habite con ella en el domicilio en el que lo viene haciendo desde que contaba cinco meses, estableciéndose un derecho de visitas de la menor con su abuelo de la forma que libremente pacten entre ambos.

   2. Que se establezca en concepto de alimentos la cantidad que se estime necesaria para la menor, teniendo cuenta que en la actualidad la Institución ha denegado ayuda por problemas presupuestarios

3. En la citada sentencia del Juzgado se acordó como medidas consecuencia de la separación las siguientes:

   (i) La atribución a la esposa de la guarda y custodia de la nieta menor de edad, Susana , que se encuentra en Acogimiento Familiar Permanente por ambos litigantes

   (ii) La atribución a la esposa del uso del domicilio familiar.

   (iii) Régimen, a conveniencia, de relaciones de don Casiano con su nieta.

   (iv) Contribución de don Casiano a los alimentos de su nieta con una pensión de 200 € mensuales que abonará a doña Mariola .

   (v) Don Casiano abonará a doña Mariola , en concepto de pensión compensatoria, la suma de 300 € mensuales.

4. La motivación de la sentencia para establecer una pensión a cargo del señor Casiano como contribución a los alimentos de su nieta descansa en que el acogimiento familiar es una forma de protección del menor prevista en el Código Civil, que produce la plena participación del mismo en la Familia de Acogida, e impone a los acogedores la obligación de velar por el menor, alimentarlo, tenerlo en su compañía, educarlo y procurarle una formación integral, siendo una modalidad de dicho acogimiento el denominado "Por familia Extensa", es decir, el efectuado por los abuelos, tíos u otros parientes del menor, tipo de acogimiento que se caracteriza por su naturaleza permanente.

5. La concesión de pensión compensatoria a favor de la esposa la concede por entender que la separación produce un desequilibrio económico para ella en relación con la posición del esposo: (i) El percibe mensualmente 1778,04 €, en concepto de pensión por jubilación, así como dos pagas extraordinarias, lo que supone una media al mes de 2000 €; (ii )La esposa tiene una pensión mensual de poco más de 600 €; (iii) Se tiene en cuenta la duración del matrimonio, la dedicación a la familia y la edad de la esposa y su falta de cualificación profesional para mejorar de empleo.

6. Dicha sentencia fue objeto de aclaración por Auto de 1 de abril de 2013 , en el sentido de declarar disuelto el matrimonio solicitado por la representación de lo Casiano en su demanda reconvencional.

7. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del demandado-reconveniente, correspondiendo su conocimiento a la Sección Vigésimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia el 14 mayo 2014 , aclarada por Auto de 3 junio siguiente, por la que, estimando el recurso y revocando, por ende, la sentencia apelada, acordaba: (i) No haber lugar a la pensión de alimentos a favor de la nieta así como cualquier otra medida atinente a la menor; (ii) No haber lugar a establecer pensión compensatoria a cargo del señor Casiano y a favor de la señora Mariola .

8. La negativa a la concesión de la pensión compensatoria la funda la sentencia en que si bien existe diferencia entre los ingresos-680 € al mes la esposa y 1700 € mensuales los del esposo-, se ha de tener en cuenta que ella tiene unos ingresos regulares y estables y el marido debe hacer frente a los gastos de alojamiento al tener ella atribuido el uso de la vivienda familiar. De ello infiere la falta de desequilibrio y añade que la naturaleza de esta pensión no la constituye en un instrumento jurídico de automática e indiscriminada nivelación de economías dispares.

   9 . La negativa a la adopción de cualquier medida relacionada con la nieta menor de edad, la basa la sentencia en cuestión en que se trata de un acogimiento familiar y la menor está tutelada por entidad pública al amparo de los artículos 171 y siguientes del Código Civil .

10. La representación procesal de doña Mariola interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional al amparo del apartado tres del artículo 477 de la LEC , articulando los motivos cuya enunciación y planteamiento se recogerán más adelante, admitiéndose el recurso por Auto de 28 enero 2015 y, previo traslado, se opuso a el la representación de la parte recurrida, mientras que el Ministerio Fiscal se sumó al recurso, interesando que se casase la sentencia recurrida.

    Recurso de Casación.

Motivo Primero. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil , que su apartado primero dispone: "El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral".

En el desarrollo argumental del motivo se alega que la decisión de la sentencia recurrida negando el establecimiento de cualquier medida en relación con la menor, contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, así como a la doctrina científica, por conducir a la menor a los umbrales de la miseria al impedir que contribuya el abuelo a la alimentación de ella, debiendo cargar con esa obligación la abuela exclusivamente. Añade que el abuelo había ofrecido en la contestación a la demanda contribuir con la cantidad de 200 € mensuales. Cita en apoyo del motivo las SSTS de 29 junio 1988 , 10 julio 1979 , 20 noviembre 2013 , 25 abril 2014 , 2 junio de 2014 , 6 junio de 2014 y 16 junio de 2014 , entre otras.

Decisión de la Sala.

El supuesto de hecho que se somete al enjuiciamiento de la Sala es el siguiente: Una menor se encuentra conviviendo con sus abuelos maternos desde que tenía cinco meses y, a instancia de ellos, se les concedió por la Comunidad de Madrid el acogimiento familiar permanente de ella el 23 diciembre 1999, que previamente la había declarado en situación de desamparo, asumiendo la tutela administrativa de la misma en aplicación del artículo 172. 1 del Código Civil . Cuando aún es menor de edad la nieta acogida se declara judicialmente la separación o el divorcio de los abuelos acogedores, y surge la interrogante de si la sentencia que hace tal declaración puede adoptar medidas respecto de la menor en orden a la guarda y alimentación de ésta.

Antes de decidir sobre ello, y por ende sobre el motivo del recurso, procede hacer una serie de consideraciones en apoyo de nuestra decisión, que son las siguientes:

1. Interés superior del menor. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.

   El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores. En ellas se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación. Con esta Ley tuvo lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor.

   Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

   Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

   En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

   Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ).

   Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 .

   Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas , el interés superior del niño tiene tres dimensiones «

   1. Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

   Hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 ).

2. Acogimiento familiar permanente.

   La Sala en sentencia de 31 julio 2009, Rc. 247/2007 , recordaba que el Código Civil establece las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, entre ellas las asunción por la Administración de la tutela del menor ( artículo 172.1 CC ) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional ( artículo 173. 3 II y 173 bis. 1º. CC ) y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen ( artículo 173 bis. 2 º y 3º CC )".

   De entre las modalidades de acogimiento que se prevén por el Código Civil, en el supuesto que se enjuicia el acogimiento fue familiar, esto es, en el seno de una familia, y en la denominada familia extensa, a saber, sus abuelos.

   Se trata de un acogimiento convencional, previsto en el artículo 173.2 del CC , que se formaliza por escrito con el contenido que establece el precepto y en el que es obligado el contenido que el propio precepto establece para la formalización del documento.

   Además se trata de un acogimiento permanente ( artículo 173 bis, número 2 del CC ) por aconsejarlo así las circunstancias de la menor.

3. El acogimiento tiene un contenido esencialmente personal por el que el acogedor tiene la obligación ( artículo 173.1 CC ) de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Se reproduce las obligaciones que el articuló 154. 1º CC impone a los que obstentan la patria potestad.

   Sin embargo, la coincidencia es solo en cuanto a las obligaciones, pues el acogedor no asume las facultades de representación y administración de los bienes, que es inherente a la patria potestad.

   Quiérese decir que se está en presencia de instituciones diferentes aunque coincidentes en obligaciones de carácter personal en favor del menor.

4. El artículo 173. 4 del Código Civil prevé las causas por las que cesara el acogimiento, de entre las que contempla: "por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública" (número 2º). De ello se desprende que quienes intervinieron en el convenio del acogimiento puedan revocarlo.

   Pero en cualquier caso sobre tal revocación habrá de pronunciarse la autoridad pública que ostenta la tutela administrativa del menor, naturalmente cuando como es el caso el acogimiento no se constituyó por resolución judicial.

   Mientras tanto no cabe un abandono de facto del menor y los acogedores debe seguir cumpliendo con los deberes inherentes de su cargo.

A partir de las anteriores consideraciones se está en condición de ofrecer respuesta al motivo del recurso, en los siguientes términos:

1. Si se atiende al contenido del artículo 90 del Código Civil - "cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos...", "ejercicio de ésta y, en su caso el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor..."; los acuerdos aprobados por el juez, salvo "si son dañosos para los hijos... "-; y de los artículos 92 , 93 , 94 , 96, todos ellos del mismo Código Civil , se constata que en las sentencias sobre nulidad, separación y divorcio las medidas que como efectos se prevén respecto a menores están referidas a hijos sujetos a patria potestad, y la única referencia a los abuelos es a efectos de régimen de visitas y comunicación.

   Por tanto, en supuestos de nulidad, separación o divorcio de cónyuges acogedores no cabe adoptar en la sentencia que recaiga, declarando tales situaciones, medidas definitivas respecto de menores acogidos, sujetos a la tutela administrativa del ente público, con suspensión de la patria potestad.

2. Cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento, ya que no existe laguna legal por la que se deba acudir a aquellos procesos para resolver las incidencias derivadas del acogimiento. Dentro de un procedimiento de separación o divorcio no se pueden acordar las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos a favor del menor acogido, ni atribución del uso del hogar familiar, debería ser la entidad pública, quien a la vista de las nuevas circunstancias adoptase las medidas más beneficiosas para el menor.

   Precisamente en un caso similar al que enjuiciamos, que decidió en grado de apelación la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizcaia, por Auto de 23 marzo 2006 , los acogedores, que se separaron de mutuo acuerdo y eran abuelos maternos de la menor, no sometieron el convenio regulador respecto de ésta al control del Órgano Judicial sino que lo hicieron al departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizcaia a efectos de guarda y régimen de visitas. Al final la diputación foral lo que acordó fue cesar el acogimiento administrativo permanente con sus abuelos maternos y promover el acogimiento familiar judicial permanente de la menor con su abuela materna, si bien proponiendo los extremos previstos en el artículo 173.2 del Código Civil , y entre los derechos y obligaciones de las partes, se establece un régimen de visitas con el abuelo materno.

   Por tanto, en caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.

3. Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral " ( artículo 173. 1 CC ). De ahí que la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010 , afirme que en sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de los acogedores, como así sucedió.

4. Sin embargo en el presente litigio no es necesario que el Órgano Judicial que conoce de la separación, y en aplicación del interés superior del menor, acuerde de oficio el modo de cumplir los acogedores sus obligaciones respecto de la acogida en atención a que antes lo hacían aquellos de consuno y ahora no es posible al vivir separados; y no es preciso que decida de oficio porque tales medidas han sido instaladas por la Comisión de Tutela del menor de la Comunidad de Madrid, al haber comparecido en el procedimiento.

5. En atención a ello el motivo debe prosperar y mantenerse las medidas que respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado de Primera Instancia al acordar el divorcio de los acogedores, bien entendido que no se adoptan como efectos de este sino como protección cautelar a favor de la menor hasta que el Ente público decida sobre el cese o modificación del acogimiento que autorizó el 23 diciembre 1999.

Motivo Segundo. Enunciación y Planteamiento.

Se denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil .

En el desarrollo argumental del motivo se alega que la recurrente tiene en la actualidad 65 años, lleva dedicados a la familia 39 años y está abocada a la jubilación, siendo notable la diferencia de ingresos entre ambos, ya que los de su marido, sumadas las dos pagas extraordinarias serían de 2000 € mensuales y los de ella son de 680 € mensuales.

Decisión de la Sala.

1. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

   1. Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

   2. Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

      a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

   2. Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

   3. Si la pensión debe ser definitiva o temporal".

      Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio ).

2. El motivo se estima.

   La sentencia recurrida, parca de motivación, sólo tiene en cuenta una causa para negar la pensión, cuál es que la recurrente tiene atribuido el uso de la vivienda familiar. Pero, con independencia de que ello lo motive el que se le haya atribuido la guarda de la nieta acogida y, por ende, sin vocación necesaria de permanencia, aún en la hipótesis de que así fuese no se tiene en cuenta que la recurrente ha dedicado a la familia 39 años, tiene en la actualidad 65 años y los ingresos son notoriamente desproporcionados entre uno y otro de los cónyuges. El reproche de que ella podía haber trabajado como él a jornada completa es inconsistente, si se tiene en cuenta que han tenido tres hijos, desde el año 1999 tienen acogida a la nieta, y es más que razonable que la dedicación a la familia y a la llevanza de labores diarias del hogar hiciese muy gravosa una dedicación laboral en su empleo en las mismas condiciones de horas de trabajo que las del marido.

   En atención a tales circunstancias, y teniendo en consideración para la fijación del quantum que, al día de hoy, él debe hacer frente a los gastos de una vivienda en la que habitar, se considera adecuada la cantidad de 200 € mensuales.

Al estimarse el recurso de casación procede asumir la instancia y, al obrar así y resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado reconveniente contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, procede, con estimación parcial del recurso, confirmar la sentencia de primera instancia con la única salvedad de fijar la pensión por desequilibrio en 200 €.

Conforme los artículos 394. 1 y 398. 1 de la LEC no procede hacer imposición de las costas del recurso de casación, ni hacer expresa condena de las de ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.