STSJ Comunidad de Madrid 529/2015, 26 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2015:8014 |
| Número de Recurso | 272/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 529/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2013/0054431
Procedimiento Recurso de Suplicación 272/2015-T
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 1242/2013
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 529/2015
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. MANUEL RUIZ PONTONES
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a veintiséis de junio de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 272/2015 formalizado por la letrada DOÑA YOLANDA FERNÁNDEZ HERRÓN, en nombre y representación de DON Melchor contra la sentencia número 262/2014 de fecha 24 de junio, aclarada por auto de fecha 16 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, en sus autos número 1242/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a la CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por discapacidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
" PRIMERO. - Con fecha 25 de abril de 2013 el demandante Don Melchor, nacido el NUM000 de 1959, con D.N.I NUM001, presentó solicitud de reconocimiento del grado de discapacidad (documento nº 1 del expediente administrativo)
En fecha 25 de junio de 2013 se emitió informe médico con el siguiente diagnóstico:
>.
En dicho dictamen le fue reconocido al actor un grado de discapacidad global del 15 % (documento nº 4 del expediente administrativo)
En fecha 1 de julio de 2013 el EVO emitió informe técnico facultativo con el siguiente cuadro:
>, proponiendo un grado de limitación en la actividad del 15 % y 0 puntos por factores complementarios ( documento nº 7 del expediente administrativo )
Por resolución de 1 de julio de 2013 la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid acordó reconocer al actor un grado de discapacidad total del 15 % ( documento nº 6 del expediente administrativo )
Contra la anterior resolución fue presentada reclamación previa, que, si bien fue estimada por la de fecha 2 de septiembre de 2013, el grado de limitación en la actividad global se mantuvo en un 15 %, no siéndole sumados los cinco puntos complementarios por factores sociales apreciados por el EVO ( documento nº 9, 13 y 14 del expediente administrativo )
Por resolución de 27 de mayo de 2013 el demandante fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, presentando el siguiente cuadro clínico residual: > y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Cojera Deambulación ayudada por dos muletas. Rodilla izquierda globulosa. Dolor en compatimento medial a la presión, tanto tibial como femoral, cepillo femoropatelar. Balance articular rodilla izquierda disminuido con 100º de flexión y faltan - 5º de extensión. Balance muscular 4/5. Genu varo. En ocasiones fallo de rodilla ( documentos nº 1 y 2 de la parte actora)
El demandante presentaba en abril de 2013: gonoartrosis tricompartimental rodilla izquierda confirmada con artroscopia, pese a las medidas realizadas, tales como artroscopia de lavado, viscosuplementación, infiltración de factores etc, habiéndose agotado las posibilidades terapéuticas conservadoras y teniendo como última opción la cirugía con implantación de prótesis ( documentos nº 5 de la parte actora e informes médicos obrantes en el expediente administrativo )
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Que, desestimandola demanda deducida por DON Melchor contra CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24 de abril de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 1.2 de la Ley 51/2003 (LIONDAU) y la inaplicación del Anexo 1, tabla 30 del Real Decreto 1971/1999, alegando que se le ha reconocido una incapacidad permanente total, que tiene la consideración de un grado de discapacidad igual o superior al 33% según la primera norma citada y, además la segunda disposición, establece en su apartado g) dentro de las deficiencias de la extremidad inferior por alteración de la marcha, una discapacidad del 40% cuando es necesaria la utilización habitual de dos bastones, por lo que considera que el error en la valoración es evidente, interesando que se le reconozca un grado del 45%, resultante de sumar los factores sociales que se le han reconocido, o subsidiariamente del 35%.
El artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que deroga la Ley 51/2003, dispone que
Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Superando así o dispuesto en el artículo 1.2 de la derogada Ley 51/2003, que establecía:
a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Que, tal y como pone de manifiesto el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en su escrito de impugnación, venía siendo interpretado este precepto por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia 5-11-2008 y las que cita, rec. 2485/2007, en la siguiente forma:
"SEGUNDO.- La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido abordada y decidida en unificación de doctrina en dos sentencias de pleno o sala general de 21 de marzo de 2007 (rec. 3872/2005 y 3902/2005
19), a las que han seguido otras muchas.
En ellas se establece que la atribución con carácter y efectos generales de la condición o estatus de persona con discapacidad corresponde a los "equipos multiprofesionales de valoración" previstos en la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos (LISM), que tienen, entre otras competencias, "la valoración y calificación de la presunta minusvalía" (art. 10.2.c . LISM).
La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia de valoración y calificación es el RD 1971/1999, que incluye en su Anexo I un baremo de los valores porcentuales que corresponden a diferentes dolencias o enfermedades con secuelas discapacitantes.
Por otra parte, como han declarado otras sentencias más recientes ( STS 20-9-2007, rec. 4930/2006 y rec. 2740/2006), la asimilación a discapacitados de los pensionistas por incapacidad permanente es automática y no requiere valoración y calificación de minusvalía.
Tal asimilación se aplica a las garantías suplementarias establecidas en la Ley 51/2003 relativas a "medidas contra la discriminación" (en las que se incluyen las llamadas "exigencias de accesibilidad"), a "medidas de acción positiva" adicionales...
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