STS 407/2015, 30 de Junio de 2015

1 .- El Juzgado de Instrucción número 2 de Amurrio, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 82/2013, por delito de estafa o apropiación indebida, contra Anibal , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2014, en el rollo número 32/2013 , con los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El acusado Anibal , actuando como administrador de la mercantil Grupo Okondo, S.L., suscribió el 23 de abril de 2002 contrato privado de compraventa con los esposos D. Ignacio y Dña. Bernarda , por el cual aquélla vendía a éstos una vivienda identificada como unifamiliar letra A, a construir en la parcela número NUM000 de la Unidad de Ejecución Única del Sector de Suelo Urbanizable programado en Ellakuri (Llodio, Alava). Previamente, el 15 de marzo de 2002, los esposos adquirentes habían entregado 6.010,12 euros en concepto de arras o señal y, habiéndose pactado un precio de venta de 372.627,50 euros más I.V.A. (398.711,43 euros), en el acto de suscribir el mencionado contrato privado pagaron a cuenta de éste la cantidad de 73.732,16 euros.

Acordaron también los contratantes que los compradores abonarían 39.871,14 euros en el momento en que estuviera finalizada la estructura de la futura edificación; otros 39.871,14 euros al acabarse el tejado; y 79.742,29 euros al inicio de la carpintería interior de la casa, quedando el pago del resto del precio al momento de formalización de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves.

La obra había de terminarse en un plazo de dieciocho meses prorrogable por otros seis (estipulación octava).

La vivienda debía entregarse a los compradores libre de cargas y gravámenes, si bien la vendedora estaba facultada para solicitar y obtener préstamos hipotecarios durante la edificación (estipulación quinta).

SEGUNDO.- Dos días después de suscribir el anterior contrato, Grupo Okondo, S.L. formalizó un préstamo hipotecario con Banco Popular Español, S.A., con un capital de 430.000,-euros, que la prestamista iría desembolsando conforme la promotora prestataria fuera presentando sucesivas certificaciones de obra. La hipoteca gravaba el inmueble y el préstamo tenía como finalidad financiar la promoción.

TERCERO.- Anibal , en idéntica representación de Grupo Okondo, S.L., suscribió el 24 de septiembre de 2002 contrato privado de compraventa con D. Pedro Enrique , casado con Dña. Encarna , por el cual la mercantil vendía a éstos una vivienda identificada con la letra B, a construir en la misma parcela que la anterior (se trataba de una edificación de viviendas bifamiliar).

El precio pactado fue de 330.556,65 euros más I.V.A. (353.695,61 euros), entregando los compradores 70.739,12 euros en el acto de celebración del contrato y acordando que abonarían otros 70.739,12 euros al quedar acabada la estructura de la futura edificación, 70.739,12 euros más al inicio de los trabajos de carpintería interior y el resto al momento de formalización de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves.

La obra había de terminarse en un plazo de dieciocho meses prorrogable por otros seis (estipulación octava).

La vivienda debía entregarse a los compradores libre de cargas y gravámenes, si bien la vendedora estaba facultada para solicitar y obtener préstamos hipotecarios durante la edificación (estipulación quinta).

CUARTO.- Las obras comenzaron en fechas próximas a la suscripción del segundo contrato y, en el curso de las mismas, el matrimonio formado por el Sr. Ignacio y la Sra. Bernarda abonó 39.871,14 euros el 4 de marzo de 2002, otro tanto el 9 de abril de 2003 y 79.742,29 euros el 15 de septiembre de 2003, según lo pactado.

Por su parte, el matrimonio formado por el Sr. Pedro Enrique y la Sra. Encarna pagó 70.739,12 euros el 26 de febrero de 2003, 13.000 euros el 9 de abril de 2003 y otros 70.739,12 euros el 28 de julio del mismo año.

QUINTO.- A finales de 2003 las obras de construcción experimentaron una notable ralentización, debido a que la promotora- vendedora había comenzado a impagar a algunos de los gremios que allí trabajaban, al tiempo que Grupo Okondo, S.L. dejaba de abonar las cuotas del préstame) hipotecario.

El matrimonio Ignacio - Bernarda había vendido su vivienda habitual en la confianza de que se cumplirían los plazos de finalización y entrega y, acuciados por los retrasos en la marcha de las obras, que les dejaban sin un inmueble de su propiedad donde fijar su domicilio, buscaron el asesoramiento jurídico de un abogado y, consecuencia de los tratos habidos con el acusado, las dos partes firmaron el 24 de abril de 2004 un negocio de novación parcial del contrato de compraventa. En el mismo pactaron un nuevo plazo de un año para terminar la edificación y formalizar la transmisión en escritura pública, una indemnización por daños y perjuicios de doscientos euros diarios hasta un máximo de un año (73.000 euros) que se detraería del precio de la venta, y otro descuento sobre el precio de 18.000 euros correspondiente al dinero que los compradores abonaron directamente a la empresa de carpintería para que acabara los trabajos de instalación de escalera interior, rodapiés y puertas. Si al término del año la vendedora no cumplía el contrato de compraventa, éste quedaría' resuelto con el compromiso de abonar a los compradores los 73.000 euros de indemnización, los 18.000 euros satisfechos por los trabajos de carpintería y el reintegro duplicado de las cantidades pagadas a cuenta del precio.

Sin embargo, persistieron los retrasos, a causa de interrupciones e incluso paralizaciones en los tajos de trabajo, la falta de medios y de personal, efecto derivado de los impagos de la promotora-vendedora a las empresas contratadas.

En enero de 2005 las contratistas Construcciones Jukeral, S.L. y Tecmines, S.L. fueron sustituidas en la obra por Basarte Construcciones y Excavaciones, S.L., a la que el acusado tampoco satisfizo el coste de los trabajos realizados.

El 10 de junio de 2005, Anibal , en representación de Grupo Okondo, S.L., autorizó a los compradores de una y otra vivienda para que abonaran directamente las facturas que girase Basarte, S.L., deduciendo las cantidades que pagasen de la parte de los precios pendientes de pago en los respectivos contratos de compraventa. Como consecuencia de ello, el matrimonio Ignacio - Bernarda abonó a Basarte, S.L. 36.000 euros en junio de 2005 y entre los meses de junio y julio el matrimonio Pedro Enrique - Encarna pagó a la contratista 54.000 euros.

En esas mismas fechas, el abogado contratado por los compradores envió a la vendedora dos reclamaciones extrajudiciales a causa del retraso en el plazo de entrega.

SEXTO.- El 28 de junio de 2005 el préstamo hipotecario del Banco Popular Español, S.A. presentaba un saldo deudor de 419.463 euros, de los cuales 410.540,84 euros correspondían al capital, iniciando la entidad bancaria los trámites para la ejecución de la hipoteca.

A fin de no perder las viviendas objeto de compraventa y las cantidades entregadas a cuenta del precio, los compradores optaron por adquirir el crédito hipotecario. El 29 de julio de 2005 el Banco suscribió con éstos un contrato privado de cesión de crédito por un precio de 426.000 euros, pagaderos a partes iguales por los adquirentes, que se elevó a escritura pública el 6 de septiembre de 2005.

El 6 de septiembre de 2006 los nuevos titulares del crédito hipotecario frente a Grupo Okondo, S.L. iniciaron los trámites notariales de ejecución extrajudicial de la hipoteca, ya que la deudora persistió en el incumplimiento, si bien desistieron de los mismos el 10 de octubre del mismo año. Ese día Anibal , en representación de la deudora, suscribió con los acreedores escritura pública de dación en pago, conforme a la cual les transmitía la plena propiedad de los inmuebles y los adquirentes daban carta de pago de la cantidad total debida por razón del préstamo hipotecario.

Para entonces pesaban sobre la finca embargos de la Diputación Foral de Alava (6.232,68 euros), la Tesorería General de la Seguridad Social (9.734,55 euros), el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (46.810,12 euros), Construcciones Jukeral, S.L. (7.810,12 euros) y Tecmines, S.L. (46.820,24 euros), deudas todas ellas de Grupo Okondo, S.L.

El acusado no pagó dichas deudas y el 28 de mayo de 2008 los compradores alcanzaron un acuerdo transaccional con Construcciones Jukeral, S.L. y Tecmines, S.L. para dar por saldados sus respectivos créditos a cambio del pago de 15.000 euros por cada matrimonio. Igualmente, cada pareja abonó 6.888,05 euros a la Tesorería General de la Seguridad Social en sendos pagos fraccionados de 21 de abril de 2009 y 15 de septiembre de 2010. Y de manera conjunta pagaron 3.739,03 euros a la Diputación Foral de Álava el 24 de noviembre de 2009.

SÉPTIMO.- Las viviendas carecían de cédula de habitabilidad y, consecuentemente, de servicios mínimos, porque la promotora no pagaba el certificado de fin de obra al arquitecto D. Genaro , que lo había depositado en el Colegio profesional. Tras diversas gestiones con el Ayuntamiento de Llodio, finalmente los compradores obtuvieron la referida cédula y el matrimonio Ignacio - Bernarda entró a vivir en fecha indeterminada de 2007.

El matrimonio Pedro Enrique - Encarna no compró la vivienda con intención de habitarla y no lo ha hecho.

OCTAVO.- La sociedad administrada por Anibal había recibido para la construcción de estas viviendas 239.226,85 euros de los Sres Ignacio - Bernarda , 225.217,36 euros de los Sres. Pedro Enrique - Encarna y 410.540,84 euros de Banco Popular Español, S.A., cantidades de las que dispuso el acusado sin emplearlas para tal fin, de manera que dejó insatisfechos una parte relevante de los costes materiales y financieros de la edificación, lo cual frustró el cumplimiento de los contratos de compraventa y ocasionó perjuicios económicos a los compradores.

NOVENO.- La situación creada por la actuación del acusado ocasionó notable inquietud y angustia en el Sr. Ignacio y la Sra. Bernarda , dado que habían enajenado la vivienda de su propiedad en la idea de ocupar en plazo la comprada y durante meses no tuvieron seguridad alguna de que fueran a conseguirla o de que pudieran recuperar el dinero entregado".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenar a Anibal , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.1 ° y 6° del Código Penal , en redacción vigente a la fecha de los hechos, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de nueve euros y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Condenamos a Anibal , como responsable civil, a que abone a Ignacio y Bernarda la cantidad de 158.599,35 euros y a Pedro Enrique y Encarna la cantidad de 176.660,71 euros, devengando estos importes los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusaciòn".

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación Procesal del condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 9.3 de la CE - interdicción de la arbitrariedad del art. 24.2 de la CE - derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y principio acusatorio e inaplicación del principio in dubio pro reo. Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción del art. 9.3 de la CE - interdicción de la arbitrariedad-, art. 24.2 CE , tutela judicial efectiva en relación a la proporcionalidad de la pena. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECrim por infracción del art. 9.3 CE en referencia al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 9.3 de la CE -interdicción de la arbitrariedad- en relación con el art. 24.2 CE en su vertiente del principio de proporcionalidad con la pena de multa. Quinto.-Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sexto.- Al amparo del art. 849.2º de LECrim por error en la valoración de las pruebas. Séptimo.- Al amparo del art. 849.1º de LECrim por aplicación indebida del art. 252 LECrim . Octavo.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 252 del CP al existir error de hecho en la valoración de las pruebas y no aplicación del principio in dubio pro reo. Noveno.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim por aplicación indebida del art. 252 del CP por error en la apreciación de las pruebas. Décimo.- Al amparo del art. 849.1º de LECrim por aplicación indebida del art. 252 del CP por ausencia de dolo y ánimo de lucro. Undécimo.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 74.1 del Código Penal . Duodécimo.- Al amparo del art. 849.1º por inaplicación del art. 50.5 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de junio de 2015.

Primero . Lo denunciado, por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , es infracción del art. 9,3 CE en su vertiente de interdicción de la arbitrariedad, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ), del principio in dubio pro reo , y del principio acusatorio. Al respecto se argumenta que la sala hizo uso del art. 733 Lecrim ; que el requerimiento a Anibal para que aportase la documentación contable se produjo en 2010 y 2011, cuando el grueso de los pagos se habrían hecho en 2002-2003, y no existía ya obligación mercantil de conservar esos documentos; que el Fiscal en su escrito de calificación provisional no contempló la existencia de una distracción de dinero y que fue solo la acusación particular la que operó, subsidiariamente, con esa hipótesis. Se señala también que tratándose de una empresa con dos coadministradores, tendría que haberse acreditado la intervención exclusiva del ahora recurrente en la gestión; y se afirma que los movimientos de cuenta de la empresa acreditan que el dinero recibido por la empresa fue a parar en su totalidad a proveedores, a la Seguridad Social, notarios, ayuntamientos y banco.

El planteamiento del motivo peca de cierta falta de técnica, por la mezcla de cuestiones que no guardan entre sí una relación que la justifique. En efecto, el reproche de vulneración del principio acusatorio, en rigor, no tiene nada que ver con el relativo a la presunción de inocencia. Y, además, carece de fundamento, puesto que, la propia parte reconoce que la acusación particular contempló el supuesto de la apropiación indebida por distracción, opción asumida luego también por el Fiscal. Por tanto, es claro, la sala de instancia se movió dentro de los parámetros establecidos por una y otro, sin que pueda hablarse de extralimitación alguna al respecto.

En el plano del tratamiento de la prueba, hay constancia de que el tribunal oyó en juicio a la directora de la agencia bancaria otorgante del crédito hipotecario, al arquitecto y al agente inmobiliario, a diversos testigos de referencia que informaron sobre los impagos a proveedores y trabajadores. Y de que operó con información obtenida por idéntica vía, en el sentido de que, tras de los impagos que motivaron el abandono de la obra por parte de las empresas Construcciones Jukeral y Tecmines, resultaron asimismo impagados los realizados por Basarte Construcciones y Excavaciones SL que las sustituyeron.

Por otra parte, en el tercero de los fundamentos de derecho, tomando en consideración lo que resulta de la documentación contable (folios 263-473), se concluye en el sentido de que lo único acreditado son pagos producidos entre octubre de 2001 y enero de 2003, cuando, literalmente, "la obra acababa de comenzar y todavía no estaba terminada la estructura". Y se pone de manifiesto que todo lo que hay son anotaciones manuscritas, en las que se identifican algunos movimientos, carentes de valor probatorio, puesto que ni siquiera podría afirmarse que tengan relación con la obra de que se trata. Incluso se reprocha al ahora recurrente no haber presentado "ni una sola factura librada por las empresas contratadas". Y que de la documentación presentada resulta la existencia de movimientos "sin identificar causa, origen o destinatario y movimientos identificados [pero] sin relación acreditada" con la obra que interesa.

La conclusión -con buen fundamento documental y testifical- al fin, es demoledora: Anibal vendió dos viviendas por un precio conjunto de 703.184,15 euros (sin IVA), una cantidad en la que lógicamente tenía que ir incluido el beneficio empresarial; recibió en total 874.985,05 euros (sumadas las aportaciones de los compradores y el crédito hipotecario) y, con todo, dejó de pagar a los trabajadores contratados para la edificación y las cuotas del préstamo hipotecario.

Y lo mismo ocurre cuando el resultado de la gestión de Anibal se mira desde la perspectiva de los perjuicios: los compradores tendrían que haber recibido sus viviendas libres de cargas en abril y septiembre de 2004, a cambio de 398.711,43 euros, en un caso, y de 353.695,61 euros, en otro. Y las recibieron, finalmente, en octubre de 2006, pagando, en el primer supuesto 529.994,41 euros y 515.984,92 euros. Y, para obtener este resultado, los afectados tuvieron que hacerse cargo del crédito hipotecario (folios 89-91 y 94-103); pagar a contratistas y operarios (folios 43-46, 60-61, 70-72 y 150-154) y levantar embargos (folios 1257-1264).

De todo esto se sigue, que lo argumentado acerca del tardío requerimiento de la documentación, tampoco es atendible, porque es la de los propios perjudicados, acreditativa de los gastos que, en la situación límite creada por la actitud del ahora recurrente, tuvieron que afrontar, la que, en cualquier caso, permite llegar con el mejor fundamento a la conclusión que se expresa en la sentencia.

Por último, la atribución a Pedro Enrique de la responsabilidad de lo acontecido, tiene asimismo plena justificación, dada su condición de administrador y el pleno protagonismo de las actuaciones, que se manifiesta en la suscripción de los contratos (incluida la novación del primero de ellos) y en su actuación directa por Okondo en el momento de convenir con los compradores que serían estos los que se entenderían directamente con Basarte Construcciones, cuando abandonaron las otras empresas ya citadas.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, en vista de las anteriores consideraciones, no cabe sino concluir que por lo que se refiere a la objeción central del motivo, la sala de instancia ha operado con la prueba, ciertamente abundante, del modo que reclama el canon jurisprudencial que acaba de trascribirse, del que resulta que las afirmaciones inculpatorias, en que se traduce la asunción de la hipótesis de este carácter finalmente acogida, tienen un sustento irreprochable.

Por todo, la impugnación tiene que desestimarse.

Segundo. Por idéntica vía que en el caso anterior, lo que se cuestiona es la proporcionalidad de la pena, porque, se dice, no cabría hablar de delito continuado, cuando se trataba de una sola promoción.

El motivo es, a tenor de este enunciado, claramente de infracción de ley, y, por ello, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción. Pero ocurre que, no obstante, gira en gran parte en torno al aserto de la falta de identificación de cantidad alguna de la que pueda decirse que fuera destinada por Anibal a un fin distinto del contractualmente convenido.

También se objeta que la prueba del juicio estuvo dirigida a acreditar la existencia de engaño en la ejecutoria del recurrente, en la perspectiva de la imputación de un delito de estafa.

Sobre el papel central de Anibal , acaba de discurrirse y no hay necesidad de volver, aparte de que el cuestionamiento de la conclusión de la sala al respecto no cabe en el marco de este motivo, por lo ya expuesto al tratar del motivo anterior.

En lo que hace al empleo de los fondos, está asimismo dicho todo, en las consideraciones precedentes.

Ya en fin, hay que decir que el tratamiento del modus operandi objeto de la causa como delito continuado, debe entenderse correcto. En efecto, pues se trata de dos contratos de la misma naturaleza, perfectamente individualizados, con distintos compradores, y separados (de abril a septiembre) por varios, pero escasos meses. Y el dato de que se tratase de una sola promoción (de dos viviendas) aporta precisamente el elemento típico representado por la existencia de un plan, que abarca ambas operaciones, integrándolas dentro del mismo complejo. Concurren, por tanto, todos los elementos requeridos por reiteradísima jurisprudencia: pluralidad de acciones homogéneas, que responden a un diseño unitario; conexidad temporal; plena similitud en el modo de operar; e identidad en el tipo penal infringido.

Así las cosas, el motivo no es atendible.

Tercero. Al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha alegado la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, cuya concurrencia tendría que haberse apreciado, como muy cualificada. En el desarrollo de la impugnación se cita diversa jurisprudencia y el fundamento de la pretensión se concreta en que la querella tardó más de seis años en interponerse; en que el primer requerimiento de entrega de la documentación se produjo a una distancia de ocho años de los hechos, lo que habría impedido al acusado aportar la pertinente para su defensa.

De los términos del art. 21, 6ª Cpenal , se sigue que para que la demora en el desarrollo de una causa sea relevante a efectos atenuatorios, tendría que haberse producido "en la tramitación del procedimiento". Que es también lo requerido por el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos . Y lo expresado por reiterada jurisprudencia de esta sala, que identifica el momento del inicio del cómputo del tiempo con el de la imputación (por todas, SSTS199/2008, de 25 de abril y 1394/2009, de 25 de enero ). Por eso, el modo de argumentar del recurrente no serviría para dar sustento a su pretensión. Ahora bien, estando al tiempo de duración del trámite de la instancia (de noviembre de 2008 a septiembre de 2014) y teniendo en cuenta que la causa, por su objeto, no ofrecía una particular dificultad en su tratamiento, sí cabe hablar de una dilación extraordinaria, y, por tanto, indebida en su desarrollo, en la línea de lo resuelto en SSTS como las de n.º 976/2002, de 25 de mayo , 1675/2003, de 10 de diciembre y 347/2004, de 20 de marzo , en supuestos de características similares. De este modo, el motivo tiene que acogerse.

Cuarto. Con apoyo en los mismos preceptos que en el caso del motivo anterior, bajo este ordinal y también bajo el duodécimo, en este caso por infracción de ley, lo cuestionado es la cuantía de la multa, dada la situación personal del recurrente. Luego de algunas genéricas referencias jurisprudenciales, se informa de que este se encuentra cumpliendo pena, en virtud de condena impuesta por la misma sala, que funda su decisión en este punto en que el mismo no sufre una situación de indigencia.

De los folios 235-237 del rollo de la Audiencia se sigue que, en efecto, en abril de 2014 el ahora recurrente se hallaba en situación de interno en un centro penitenciario. Pues bien, parece razonable inferir de esta circunstancia que, habida cuenta, además, de su dedicación profesional, su situación actual, si no de indigencia, si tendría que ser de una apreciable dificultad económica. Y en este sentido, en aplicación de lo previsto en el art. 50, 5º Cpenal , es de apreciar el motivo, en los términos que se dirá.

Quinto. Lo aducido es quebrantamiento de forma, de los del art. 851,3º Lecrim e inaplicación del art. 142,3 Lecrim . El argumento es que la sentencia no recoge las conclusiones definitivas de la acusación, sino solo las conclusiones provisionales, y tampoco la calificación introducida por el tribunal en uso de la facultad del art. 733 Lecrim , lo que, se dice, viciaría la resolución de incongruencia. Siguen algunas consideraciones poniendo en cuestión la previsión del art. 733 Lecrim , por opuesta al principio acusatoria, en cuanto impide el desplazamiento del juzgador al terreno de la acusación.

Ciertamente, el reproche a la sala es por completo pertinente, por la falta de rigor en su modo de operar en este punto. Pero es de advertir, como se ha anticipado, que ya en la calificación provisional de la acusación particular figuraba, como alternativa, la hipótesis de que los hechos objeto de la causa podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida. Por eso, si en la sentencia cabe detectar el defecto formal denunciado, la misma como tal no puede decirse incongruente, puesto que se mueve dentro de los márgenes de las acusaciones. Una de las cuales, además, no importa insistir, comprendía el delito de apropiación indebida, ya en el escrito de acusación de una de las partes. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Sexto. Se ha denunciado error en la apreciación de la prueba que prevé el art. 849,2º Lecrim . Y la referencia a documentos que apoyarían el reproche figura una abigarrada relación de folios: 33-81 y 715-744 (sobre el contrato, cantidades entregadas y reconocidas y el fin de la entrega); 525-527, 531-543, 572-576, 666-674, 700-791 y 886-916 (sobre el destino del dinero); 82-162 y 474-541 (sobre el contrato de dación en pago, el valor de lo entregado y el cumplimiento del contrato de compraventa); 116 del rollo y 31 ss. de la pieza de responsabilidad civil (sobre la capacidad económica del recurrente); 685-696 y 235-237 del rollo (sobre la condición de penado del mismo); 2 y 372-516 (sobre las dilaciones indebidas).

Se hace también una confusa referencia a pagos de la más variada índole, que ciertamente confirman la apreciación del tribunal, ya trascrita, en el sentido de que nada abona la relación de los que pudieran haberse dado con las obras de que se trata.

Se conjetura que Anibal podría haber vendido las viviendas, una vez finalizadas, al precio del mercado de ese momento, con lo que, se dice, podría haber devuelto a los compradores las cantidades anticipadas y haber recuperado también su mala inversión.

Y, en fin, algunos de los invocados como documentos tendrían que ver con la situación económica del recurrente, con su actual situación de penado y con la existencia de dilaciones indebidas. Y, siendo así, es claro que ni siquiera cabe considerarlos, porque lo que de ellos pudiera desprenderse no guardan relación alguna con los hechos declarados probados en la sentencia.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, no puede ser más claro que el planteamiento del motivo a examen no se ajusta en absoluto a las exigencias legales de las que da cuenta el canon jurisprudencial transcrito. Porque lo que se hace en el desarrollo del mismo no es la contraposición neta y simple de un enunciado de los hechos que hubiese que considerar erróneo con otro contenido en un documento probatoriamente inobjetable, con el que se hallase en contradicción, sino la caótica acumulación de referencias documentales carentes de valor acreditativo, dada su completa imprecisión; lo que viene a confirmar lo manifestado al respecto por la sala de instancia en el tercero de los fundamentos de la sentencia; y ahora bien patente a tenor de la propia relación presentada por el recurrente.

De donde resulta que, tanto porque el motivo opera al margen de las exigencias del precepto invocado, como porque, incluso de seguir al recurrente en su incorrecto planteamiento, los documentos invocados para cuestionar la tesis central de la sentencia, nada prueban, el motivo tiene que desestimarse.

Séptimo. El reproche es de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por aplicación indebida del art. 252 Cpenal , porque - se dice- el dinero entregado por los compradores habría recibido el destino pactado.

En apoyo de esta afirmación se hacen algunas consideraciones, como que el acusado aportó la totalidad de los movimientos bancarios, lo que sería un indicio a su favor. Que la experiencia indica que las apropiaciones indebidas por distracción suelen estas asociadas a estilos de vida desordenados, algo que aquí no se daría. Sigue la amplia cita de una sentencia de esta sala en materia de apropiación indebida.

El motivo es de infracción de ley y tendría que partir de los hechos probados, de los que resulta, como conclusión, que el acusado y ahora recurrente dispuso de las cantidades recibidas sin emplearlas en la construcción de las viviendas. Lo que hace tan pertinente la aplicación del precepto que, sin razón alguna, se dice infringido; como carentes de pertinencias las demás consideraciones que forman el desarrollo del motivo, que solo puede ser rechazado.

Octavo. Bajo los ordinales octavo, noveno y décimo, se reitera el reproche de infracción de ley, porque, se dice que la sala, en el análisis de los movimientos bancarios habría infringido el principio in dubio pro reo y la carga de la prueba; porque la edificación se habría entregado según lo pactado; y por la ausencia de dolo y de ánimo de lucro.

En realidad se trata de objeciones que deben ser rechazadas de plano por la incorrección del planteamiento, ya que, como se ha visto, el examen de la documentación relativa a los movimientos bancarios nada acredita en el sentido pretendido por el recurrente y porque el material probatorio lleva a concluir todo lo contrario; porque de los hechos resulta la existencia de toda una serie de vicisitudes de las que resulta patente el incumplimiento de los términos de lo contratado y, en particular, lo relativo a la entrega. Y porque, acreditada la recepción del dinero por parte del recurrente, lo está también que, por propia decisión voluntaria y consciente, lo aplicó a otros fines que los pactados, que es en lo que consiste el elemento típico cuya concurrencia, gratuitamente, se niega.

Los tres motivos son pues, inatendibles.

Noveno. También como infracción de ley, bajo el ordinal undécimo, se cuestiona, por indebida, la aplicación del art. 74, 1º Cpenal .

El argumento es que la acción de Anibal no se habría producido sobre el dinero, en cada caso, de los compradores, sino que, ingresado este en una única cuenta corriente, la distracción lo habría sido del dinero de la sociedad. De donde resultaría que el delito no sería continuado, sino agravado por razón de la cuantía, al amparo de la previsión del art. 250,5º Cpenal en relación con el art. 252 del mismo texto. Y así la pena tendría que ser de cuatro años y multa de doce meses, por la carencia de antecedentes penales y especiales circunstancias en el acusado.

Pues bien, estando al tenor de los hechos, sucede que, en efecto, no existe base en ellos para afirmar que los actos constitutivos del delito por el que se ha producido la condena se hubieran dado de una forma individualizable respecto de las concretas aportaciones de los que contrataron con Anibal en cada uno de los dos casos, y no, en cambio, como se argumenta en el motivo, en relación con lo que, al producirse la distracción punible era un activo social, ingresado en la cuenta de Okondo, constitutivo de un todo unitario, por más que ciertamente afectado al fin convenido con los perjudicados. Una interpretación del todo plausible, que, como más favorable también para el interesado, debe ser acogida, con estimación del motivo.

FALLO

Estimamos los motivos tercero, cuarto, undécimo y duodécimo, desestimando el resto, del recurso de casación interpuesto por la representación de Anibal , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Álava, de fecha 26 de septiembre de 2014 , dictada en la causa seguida por delito apropiación indebida, en el rollo número 32/2013, y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Álava a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.

En la causa numero 32/2013, con origen en el Procedimiento Abreviado numero 82/2013, procedente del Juzgado de Instrucción numero 2 de Amurrio, seguida por delito de apropiación indebida, contra Anibal , la Sección Segunda la Audiencia Provincial de Álava, dicto sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, Anibal debe ser condenado a un único delito de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250, 1 º y 5º Cpenal , con la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas ( art. 21, 6ª Cpenal ) a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de dos euros.

Se condena a Anibal como autor de un delito de apropiación indebida agravada, por razón del destino del dinero distraído y del valor de la cantidad, a la pena de cuatro años de prisión multa de doce meses, con una cuota diaria de dos euros. Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.