STS 287/2015, 20 de Mayo de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución287/2015
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha20 Mayo 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil quince.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación e infracción procesal interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 163/2012 por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 1556/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto ante la citada Audiencia por la procuradora doña María Ángeles Almansa Sanz en nombre y representación de don Narciso , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación dicha procuradora en calidad de recurrente y la procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez en nombre y representación de FRINVER PARTICIPACIONES, S.L. EN LIQUIDACIÓN Y doña Reyes Virginia García de Palma en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La procuradora doña Reyes Virginia García de Palma, en nombre y representación de FRINVER PARTICIPACIONES, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Narciso y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...1º.- Declare el incumplimiento contractual en el que ha incurrido la demandada, al no conseguir los suelos a los que se había comprometido en virtud del Acuerdo de Socios suscrito, ni haber podido sustituirlos.

  1. - Condene a la demandada a restituir a la mercantil FRINVER PROMOTIONS, S.A. el importe del canon por ésta aportado al Royal Excelsior Mouscron, y que asciende a 1.400.000 euros, importe que habrá de ser actualizado financieramente al tipo de interés legal de demora español publicado para el 2007.

  2. - Condene a la demandada a pagar las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO

La procuradora doña María Ángeles Almansa Sanz, en nombre y representación de Narciso , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...1. Se desestime la demanda, reconociendo el íntegro cumplimiento del acuerdo de socios por el demandado, condenando al demandante en costas.

  1. Y, subsidiariamente, para el caso de no entenderse de tal forma que se reconozca el cumplimiento parcial del acuerdo de socios por el demandado y, en su consecuencia, se modere equitativamente la pena estipulada por las partes en el acuerdo de socios".

TERCERO

Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...Que estimando la demanda formulada por la mercantil FRINVER PARTICIPACIONES, S.L., contra D. Narciso , declaro el incumplimiento contractual en el que ha incurrido la parte demandada, al no conseguir los suelos a los que se había comprometido en virtud del Acuerdo de Socios suscrito, ni haber podido sustituirlos, y condeno a la demandada a restituir a la mercantil FRINVER PROMOTIONS, S.A. el importe del canon por ésta aportado al Royal Excelsior Mouscron, que asciende a 1.400.000 euros, más el interés legal de demora del año 2007, con expresa imposición de costas a la demandada".

CUARTO

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Narciso , la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Almansa Sanz en representación de don Narciso , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, bajo el número 1556 de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada".

QUINTO

Contra la expresada sentencia interpuso recursos de casación e infracción procesal la representación procesal de don Narciso argumentando el recurso extraordinario por infracción procesal con arreglo a los siguientes MOTIVOS :

Primero.- Infracción artículo 217 LEC y artículos 281 y 282 LEC .

Segundo.- Infracción artículo 218 LEC y 24 CE .

Tercero.- Infracción artículo 218 LEC .

El recurso de casación lo argumentó con arreglo a los siguientes MOTIVOS:

Primero.- Infracción de los artículos 1542 , 1544 y 1583 y siguientes del CC .

Segundo.- Infracción de los artículos 1255 , 1542 , 1544 y 1583 y siguientes del CC .

Tercero.- Infracción del artículo 1281 del CC .

SEXTO

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 2 de diciembre de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de FRINVER PARTICIPACIONES, S.L. EN LIQUIDACIÓN presentó escrito de impugnación al mismo.

SÉPTIMO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo del 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El presente caso, plantea, como cuestión de fondo, la valoración del plano del cumplimiento obligacional en el marco de una relación negocial compleja y en orden, principalmente, a la calificación jurídica de la prestación de mediación bien como actividad de servicios, o bien como actividad de resultado.

  1. En el curso de la relación negocial deben destacarse los siguientes negocios jurídicos.

    "A) ACUERDO MARCO .

    Celebrado en Madrid, el 4 de junio de 2007, con el siguiente tenor: "De una parte, don Eulalio , mayor de edad, vecino de Madrid, CALLE000 , n° NUM000 - NUM001 , letra NUM002 y con N.I.F. n° NUM003 .

    Y de otra, don Narciso , mayor de edad, vecino de L'Eliana, Valencia y con N.I.E. n° NUM004 .

    INTERVIENEN

    El primero, en nombre y representación de la mercantil FRINVER PARTICIPACIONES, S.L., con C.I.F. B-83331405, con domicilio en Madrid, Plaza María de Molina, n° 5-1°, letra D, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, Libro 0, Tomo 17.729, Folio 61, Hoja M-305509. Sus facultades, que asegura vigentes, resultan de la escritura otorgada en Madrid, el día 27 de Mayo de 2.007, ante el Notario Don Rafael Monjó Carrió, bajo el número 527 de su protocolo,

    Y el segundo, en nombre y representación del equipo de fútbol ROYAL EXCELSIOR MOUSCRON, del que es Presidente y representante legal y, asimismo, por su propio nombre y derecho.

    EXPONEN

    1. Frinver Participaciones, S.L. es una empresa dedicada a la actividad de la construcción y de la promoción inmobiliaria, con proyección internacional.

    2. El equipo de fútbol Royal Excelsior Mouscron está interesado en la esponsorización y patrocinio de su actividad como entidad deportiva en los próximos años, del cual Don Narciso es Presidente.

    Así pues, reconociéndose capacidad suficiente para obligarse en los términos del presente Acuerdo Marco, las partes convienen, estipulan y OTORGAN

    Primero.- Naturaleza jurídica del presente documento.

  2. El presente documento privado consiste en un Acuerdo Marco mediante el que las partes plasman su intención de asociarse a los fines y con los objetivos que se dirán, intenciones que se concretarán y tomarán carta de naturaleza mediante el otorgamiento sucesivo de los contratos, negocios jurídicos y, en su caso, constitución de sociedades, o cualesquier tipo de asociación civil y mercantil válida en derecho que se precisen.

  3. Consecuentemente, las partes se obligan desde ahora a ir suscribiendo los documentos públicos o privados que se requieran para que sea posible alcanzar los objetivos previstos, negocios jurídicos que se presidirán siempre por los principios de colaboración leal y buena fe contractual.

  4. Son objetivos de las partes los siguientes:

    3.1 Del Royal Excelsior Mouscron, la obtención de un contrato de patrocinio en la forma que se dirá.

    3.2 De Frinver Participaciones, S.L. y Narciso , la adquisición de suelo en la Región de Mouscron, o en su caso, en cualquier otro territorio belga, para su desarrollo y promoción inmobiliaria. Y asimismo, como complemento de la actividad anterior y con la intención de obtener la adecuada proyección pública en la región, la esponsorización y patrocinio del equipo de fútbol Royal Excelsior Mouscron.

    La citada adquisición de suelo debería ser suficiente al menos para la promoción de 2.000 viviendas en la localidad de Mouscron, de las que 1.350 se emplazarán en los suelos que en el apartado siguiente son definidos como de Categoría A.

    A los efectos del anterior objetivo, se contemplan dos tipos de suelo, que se definen como de Categoría A y Categoría B, y cuyas características básicas serán las siguientes:

    1. Categoría A, integrada por propiedades cuya titularidad pertenece al equipo de fútbol Royal Excelsior Mouscron, a su Presidente Don Narciso o al IEG (Intercomunal de Estudio y Gestión).

    2. Categoría B, integrada por cualquier otro suelo no perteneciente a la Categoría A, y por lo tanto con exclusión de inmuebles que sean propiedad del equipo de fútbol Royal Excelsior Mouscron, de su Presidente Don Narciso o del IEG (Intercomunal de Estudio y Gestión).

    Narciso junto con Frinver Participaciones, S.L. colaborarán en la adquisición de los suelos anteriormente enumerados, sin perjuicio de cualquier otro que le pudiera ser señalado a tales efectos, y en base a los siguientes precios orientativos:

    Para los suelos de Categoría A, que se negociarán siempre a la baja respecto a los suelos de Categoría B, a un precio que oscilará entre los 30 € y 50 €/m2 techo, con excepción del suelo gratuito, en la zona centro, y con destino a vivienda subvencionada, que se ha identificado en el último párrafo de la enumeración o listado correspondiente.

    Y para los suelos de Categoría B, a un precio que oscilará en torno a los 80 €/m2 techo.

    Cuarto.- Intenciones

  5. Frinver Participaciones, S.L. y Narciso constituirían una o varías sociedades como instrumentos para el desarrollo de las promociones inmobiliarias correspondientes a cuantos suelos se adquirieran a través de la gestión de Narciso y en ejecución del presente Acuerdo Marco. La participación de Narciso será en el 12% de dicha sociedad o

    sociedades, ya sea directamente o a través de las personas físicas o jurídicas que Narciso designe a tales efectos.

    Asimismo, se establece una comisión de éxito pagadera a Don Narciso del 3% del beneficio obtenido en los tres primeros años de actividad, es decir, en los años 2008, 2009 y 2010.

  6. Para la consecución de los objetivos generales marcados en el punto anterior del presente Acuerdo Marco, don Narciso se comprometería a gestionar y tramitar el proceso de adquisición de los suelos, hasta la consecución del objetivo marcado de adquisición del terreno suficiente para la construcción y promoción de 2.000 viviendas a precios no superiores a los indicados en el pacto anterior.

  7. Como consecuencia, de los objetivos e intenciones anteriores, Frinver Participaciones, S.L. suscribiría con Royal Excelsior Mouscron, representada en este Acuerdo Marco por su Presidente Narciso , un contrato de patrocinio mediante el que se garantice al equipo de fútbol una aportación económica de 5.000.000 € en el plazo de 4 años, de los cuales 1.400.000 euros se reciban en el primer año, y el resto se dividían en los tres años siguientes, es decir, 1.200.000 euros por año.

    El mencionado contrato, pese a tener una duración total de cuatro años, podrá ser rescindido por ambas partes finalizada cada anualidad ".

    1. ACUERDO ENTRE SOCIOS .

    Celebrado en Bruselas, el 31 de julio de 2007, con el siguiente tenor: "REUNIDOS

    Don Eulalio , mayor de edad, con domicilio profesional en Madrid, CALLE000 n° NUM000 NUM001 - NUM002 y con D.N.I n° NUM003 .

    Don Narciso , mayor de edad, con domicilio profesional en Valencia, en el Polígono Industrial Pla Rascanya, en la localidad de Lliria, y con N.I.E n° NUM004 .

    INTERVIENEN

    .- Don Eulalio en nombre y representación de FRINVER PARTICIPACIONES, S.L. entidad de nacionalidad española, domiciliada en Madrid, calle María de Molina, 5. 1° D, con C.I.F. B-83331405, en su condición de apoderado, haciendo uso en este acto del poder conferido en su favor por su representada, mediante escritura otorgada en Madrid, el día 22 de mayo de 2.007, ante el Notario Don Francisco Javier Piera Rodríguez, bajo el número 463 de su protocolo, cuya primera copia se inscribió en el Registro Mercantil de Madrid, al tomo 17.729, folio 223, Sección 8ª, Hoja M-305509, Inscripción 11ª, (en lo sucesivo, "FRINVER PARTICIPACIONES"); Y,

    .- Don Narciso actuando

    b.1) En su propio nombre y representación

    b.2) en nombre y representación de ATRIO PROYECTOS COMERCIALES, S.L., entidad de nacionalidad española, domiciliada en el Polígono Industrial Pla Rascanya, en la localidad de Lliria, Valencia, en su condición de Administrador único haciendo uso en este acto del poder conferido en su favor por su representada, mediante escritura otorgada en ........., el día ...de de 2.00..., ante el Notario Don... bajo el número... de su protocolo (sic), (en lo sucesivo " ATRIO "), FRINVER PARTICIPACIONES y ATRIO, podrán ser denominados en adelante individualmente el "Socio" y conjuntamente los "Socios" y, junto con FRINVER PROMOTIONS, y Narciso la "Parte" o las "Partes".

    EXPONEN

    Que FRINVER PROMOTIONS, S.A. es una sociedad constituida bajo la legislación belga con fecha en el día de la presente con domicilio social en Rue du Pare Damián, 7. B-7700 Mouscron (Bélgica), (en lo sucesivo "FRINVER PROMOTIONS" o la "SOCIEDAD"),

    Que la Sociedad tiene un capital social de 3.500.000 €, dividido en 3.500.000 acciones cada una con un valor nominal de 1 €, numeradas correlativamente del 1 al 3.500.000, ambos inclusive, que fue suscrito y desembolsado íntegramente en el momento de su constitución, según los siguientes porcentajes:

    a). FRINVER PARTICIPACIONES suscribe tres millones ochenta mil (3.080.000) acciones, que representa el 88% del capital social

    b). ATRIO suscribe un total de cuatrocientas veinte mil (420.000) acciones, que representa el 12% del capital social

    III.Que la Sociedad tiene como objeto social el siguiente:

    1. La gestión y la valorización de un patrimonio inmobiliario rústico o urbano, mediante, entre otras, la compraventa, la posesión, el arrendamiento, la permuta, la construcción, la segregación, la promoción inmobiliaria, todo en el sentido más amplio posible, así como todas las operaciones en relación directa o indirecta con este objeto, y que tengan por objeto favorecer el rendimiento de bienes inmuebles, como la construcción, la mejora, el desarrollo y el arrendamiento de bienes inmuebles;

    b) El otorgamiento de préstamos y de créditos puntuales a sociedades o personas físicas, en cualquier modalidad; en el marco de esta actividad, podrá otorgar avales o garantías y efectuar, en sentido amplio, cualquier operación comercial o financiera, excepción hecha de las reservadas legalmente a los organismos de crédito, a las cajas de ahorro, a las sociedades hipotecarias y a las de capitalización;

    c) La participación en otras sociedades o empresas, nacionales o extranjeras, por vía de suscripción, adquisición, negociación y posesión de acciones o participaciones sociales, obligaciones, bonos o cualquier otro tipo de título o valor mobiliario, de renta fija o variable, por cuenta propia;

    d) La intervención como intermediario en negociaciones para la adquisición parcial o total de acciones o participaciones sociales; la participación en operaciones de emisión de acciones, de participaciones o de títulos de renta fija, por vía de suscripción, de garantía, de compra venta, o por cualquier otro medio, así como la realización de cualquier operación, cualquiera que sea su naturaleza, en materia de gestión de portafolios de títulos y acciones o de capitales; otras sociedades, como consejero, administrador, gerente, director o liquidador; o la realización por cuenta de terceros de estudios e informes de ingeniería, y la concepción, el desarrollo, la implantación y la administración de sistemas de gestión de empresas.

    g) La venta al por mayor y menor de artículos de decoración y de iluminación.

    Estas actividades pueden ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo.

    1. Que los Socios desean regular sus relaciones como socios titulares del 100% del capital social de la Sociedad.

    2. Que cada una de las Partes manifiesta que: (i) tiene plena capacidad jurídica para firmar y cumplir este contrato, (ü) ha obtenido todos los consentimientos, renuncias y autorizaciones con arreglo a los contratos, estatutos, reglamentos y leyes aplicables, (iii) mediante la firma y cumplimiento del presente contrato no infringen disposición legal, reglamento, resolución o contrato alguno que estén obligadas a cumplir, (iv) su representante tiene suficientes facultades para firmar este contrato en nombre y representación de la Parte correspondiente y (v) el presente contrato constituye una obligación válida y exigible de las Partes.

    3. Que, como consecuencia de lo anterior, las Partes suscriben el presente Contrato entre Socios (en adelante el "Contrato"), de conformidad con las siguientes

    CLÁUSULAS:

    CLÁUSULA 1. OBJETO Y EFICACIA DE ESTE CONTRATO

    1.1. Las Partes acuerdan que las relaciones de los Socios entre sí y en relación con la Sociedad, se regirán por el presente Contrato. A tal efecto los Socios declaran que todas las obligaciones asumidas en virtud de este Contrato tienen fuerza de ley entre ellos y se obligan fielmente a cumplir dichas obligaciones. En particular, los Socios se comprometen a ejercer los derechos y facultades que se deriven de su condición de Socios, según ley, con el fin de cumplir con lo establecido en el presente Contrato.

    1.2 El presente Contrato tendrá plena eficacia entre las Partes desde la fecha de su otorgamiento.

    1.3 En el caso de que los Estatutos de la Sociedad difieran o entren en conflicto con los pactos establecidos en el presente Contrato, será el presente Contrato el que prevalezca entre las Partes. Las Partes se comprometen a modificar los Estatutos cuando resulte necesario con el fin de asegurar la equivalencia entre el contenido de los citados Estatutos y las estipulaciones recogidas en el presente Contrato en cada momento.

    En el caso de que alguno o todos los pactos de este Contrato no se inscribiesen en el Registro de Comercio y de Sociedades de Mouscron, las Partes negociarán de buena fe otros pactos que tuvieran el mismo efecto y que resultasen inscribibles.

    En cualquier caso, las Partes acuerdan que los citaos pactos no inscritos serán vinculantes para ellos, del mismo modo que si hubieran sido inscritos.

    CLÁUSULAS. COMPROMISOS Y OBJETIVOS DE LOS SOCIOS.

    5.1. Los Socios, de acuerdo con el objeto social de la Sociedad, tienen la intención de que FRINVER PROMOTIONS adquiera suelo en la Región de Mouscron, o en su caso, en cualquier otro territorio belga, para su desarrollo y promoción inmobiliaria. Asimismo, tienen la intención de que FRINVER PROMOTIONS obtenga la adecuada proyección pública en la región, patrocinando el equipo de fútbol ROYAL EXCELSIOR DE MOUSCRON, del que don Narciso es Presidente.

    5.2. A los efectos de la compra de suelo:

    5.2.1. Objetivo Global: Don Narciso se compromete a gestionar y tramitar su adquisición hasta la consecución del objetivo global consistente en la adquisición de suelos que permitan, en su conjunto, la construcción de, al menos, 223.470 metros cuadrados construidos y cuyo precio de adquisición, en su conjunto, no supere los 11.601.223 euros, antes de gastos e impuestos.

    Estas cifras de edificabilidad y precio se desprenden del Estudio Económico Financiero, incorporado como Anexo III a este Contrato.

    Como primera fase del objetivo global, don Narciso facilitará la adquisición por parte de FINVER PROMOTIONS de varios inmuebles concretos sobre los que se pretende firmar contratos de opción de compra con condición suspensiva. Se adjuntan a título informativo, como Anexo IV del presente Contrato, borradores de los referidos contratos de opción las cuales carece de validez hasta la suscripción del documento por las partes.

    Los suelos correspondientes a la primera fase del objetivo global habrán de permitir, en su conjunto, la construcción de, al menos, 33.421 metros cuadrados. El precio de adquisición de estos suelos, en su conjunto, no habrá de superar los 2.386.250 euros, antes de gastos e impuestos.

    5.2.1.1 Incumplimiento: En el caso de que D. Narciso no consiga los suelos descritos en la cláusula 5.2.2, o consiguiendo los mismos éstos no cumplan con las condiciones impuestas en la cláusula 5.2.3, éste se obliga a su sustitución, facilitando a FRINVER PROMOTIONS otros suelos con capacidad edificable de igual o superior superficie por igual o menor precio que los primeros.

    La sustitución referida en la presente cláusula habrá de ser facilitada por D. Narciso en un plazo no superior a seis (6) meses. En el caso de que se supere dicho plazo sin haber facilitado suelos sustitutos válidos para la consecución de la primera fase del objetivo global, y habiendo aportado FRINVER PROMOTIONS la totalidad o parte del canon acordado como patrocinio en la Cláusula 5.3 del presente Contrato, D. Narciso quedará obligado a restituir a FRINVER PROMOTIONS el importe del canon por ésta aportado actualizado financieramente al tipo del interés legal de demora español publicado para el 2007.

    5.2.2 Cumplimiento de los demás objetivos: Don Narciso facilitará la adquisición del resto de suelos necesarios para cumplir con el objetivo global definido en la Cláusula 5.2.1 conforme a lo establecido en el Plan Económico Financiero adjunto como anexo III al presente Contrato.

    5.3 A los efectos del contrato de patrocinio:

    5.3.1 FRINVER PROMOTIONS suscribirá con el ROYAL EXCELSIOR MOUSCRON, representada por su Presidente Don Narciso , un contrato de patrocinio mediante el que se prevea, en las condiciones que las partes determinen, una aportación económica total al equipo de fútbol de 5.000.000 euros en el plazo de 4 años, de los cuales 700.000 euros se reciban en el segundo semestre del año 2007, otros 700.000 euros en el primer semestre de 2008, y el resto, en fracciones de 600.000 euros cada semestre comenzando en el segundo de 2008. Dichas aportaciones están directamente vinculadas a la consecución de objetivos marcados en el Plan Económico Financiero, Anexo III.

    Como Anexo V del presente Contrato, se adjunta borrador del contrato de patrocinio el cual carece de validez hasta la suscripción del documento por las partes.

    5.3.2 El mencionado contrato, pese a tener una duración total de cuatro años, podrá ser rescindido anualmente de manera unilateral por FRINVER PROMOTIONS, con Un preaviso de tres meses antes, de la finalización de cada anualidad por el incumplimiento de los objetivos de compra de suelo marcados en la cláusula 5.2, y del Plan Económico Financiero, Anexo III, y que dan lugar a la suscripción del mismo.

    La rescisión anticipada del contrato de patrocinio no hará nacer derecho alguno a indemnización a favor de la otra parte. Del mismo modo, ROYAL EXCELSIOR MOUSCRON perderá en ese caso el derecho a percibir el saldo de la aportación económica pendiente de recibir.

    5.4 ATRIO se compromete, dentro un plazo de un mes respecto a la firma del presente Acuerdo, a modificar su propio objeto social, dejando así reflejada en el mismo la actividad inmobiliaria tal y como aparece descrita en el expositivo 3 a) a f) del presente contrato, en el que se describe el objeto social de la Sociedad".

  8. En síntesis, la mercantil FRINVER PARTICIPACIONES, SL demanda a DON Narciso la restitución de 1.400.000 euros más intereses y costas, que se declare el incumplimiento contractual al no conseguir los suelos a los que se había comprometido en virtud de Acuerdo de Socios suscrito, ni haber sido sustituidos por otros, y la condena a restituir el importe del canon aportado al Royal Excelsior Mouscron que asciende a 1.400.000 euros, que habrá de ser actualizado al tipo de interés legal de demora español para el año 2007.

    La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

    Recurrió en apelación el demandado y la sentencia de la Audiencia Provincial desestima el recurso. La sentencia dice que el llamado Acuerdo de Socios de 31 de julio de 2007 se trata de un contrato atípico y complejo, integrado por distintas figuras, y que hace recaer sobre el demandado las obligaciones de la cláusula quinta, que es gestionar y tramitar la adquisición del suelo hasta la consecución del objetivo global consistente en la adquisición de suelos de al menos 223.470 metros cuadrados, cuyo precio de adquisición no supere 11.601.223 euros. Se afirma que si no se consigue esos suelos o consiguiéndolos no cumplen las condiciones impuestas se obliga a su sustitución en seis meses por otros suelos de capacidad edificable igual o superior a menor precio que los primeros. No presenta dificultad de interpretación alguna, y la obligación del Sr Narciso no es la propia de un arrendamiento de servicios sino de un contrato de arrendamiento de obra, en cuanto entraña y compromete la consecución de un resultado, consistente en la adquisición de un determinado volumen de edificabilidad y con un límite máximo de precio. Los términos empleados, tales como "tramitar " o "gestionar" en absoluto inducen a error sobre que la obligación incluye al obtención de los terrenos. Aunque la perfección y consumación depende de factores ajenos a la voluntad del Sr Narciso , la obligación se entiende cumplida con la efectiva y real puesta a disposición de la adquirente de los suelos con las características pactadas. No se llegó a perfeccionar las compraventas por incumplirse los presupuestos a los que estaban sometidas. No consta que los terrenos cumplieran con la edificabilidad y precio convenidos. No se ha justificado el cumplimiento de sus obligaciones, por el demandado.

    Recurso extraordinario por infracción procesal.

    Congruencia, carga de la prueba y prueba del derecho extranjero. Cuestiones interpretativas.

SEGUNDO

1. La parte demandada y apelante interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en tres motivos.

En el primero , denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 217 , 281 y 282 LEC y 24 de la Constitución . En su desarrollo denuncia que fue la parte recurrida la que incumplió sus obligaciones de colaboración con el recurrente al no formalizar encargo de proyecto de arquitectura, ni solicitar siquiera una sola licencia de edificación. Al no referirse la sentencia a estos incumplimientos se habría producido una clara infracción del artículo 217.2 y 3 LEC , en la medida en que se impone al recurrente la carga de la prueba de un cumplimiento que, por sí solo, no podía acometer de ninguna forma sin la necesaria colaboración de la parte recurrida.

En el motivo también se argumenta que la sentencia habría vulnerado el artículo 281.2 LEC , al haberse invocado la aplicación del derecho extranjero -derecho belga- para desvirtuar la supuesta pasividad que se atribuye al recurrente frente a las decisiones del órgano de administración de "Frinver Promotions S.A.", cuyos estatutos aportados por la recurrida no fueron impugnados y evidenciarían una enorme diferencia entre ambos derechos societarios. En la misma línea de argumentación, también se habría justificado la aplicación del derecho extranjero para acreditar que en el correcto cumplimiento de las obligaciones del recurrente, no bastaba solo su actividad sino que requería de la colaboración activa de "Frinver Promotions S.A.", en orden a los requisitos necesarios para averiguar las posibilidades de edificar un suelo determinado en territorio belga.

Se concluye en el motivo que la sentencia habría vulnerado el derecho a la prueba como parte del derecho a la tutela judicial efectiva al infringirse a su vez las reglas del onus probandi y omitir la aplicación del derecho belga.

En el motivo segundo , denuncia la vulneración de los artículos 218 LEC y 24 CE , que contienen los principios de exhaustividad de la sentencia o congruencia ex silentio, por falta de pronunciamiento en las dos sentencias de instancia sobre la extensión de las obligaciones del recurrido -aportación de fondos necesarios para acometer el objetivo global pactado y la colaboración con el aquí recurrente- y la naturaleza de cláusula penal de la estipulación que obliga al recurrente a la restitución del canon.

En el motivo tercero , denuncia incongruencia interna de la sentencia, con vulneración del artículo 218 LEC , al aplicar el criterio de interpretación literal del artículo 1281 CC para después sostener que la obligación contraída por el recurrente, Sr. Narciso , no era propia del arrendamiento de servicios sino de un contrato de obra, y, también, para atribuir al hecho de abono del canon por parte de "Frinver Promotions S.A." al "Royal Excelsior Mouscron", el carácter de contraprestación a los servicios de Narciso .

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

  1. En relación al primer motivo debe señalarse que su planteamiento resulta defectuoso de acuerdo al desarrollo de una buena técnica casacional. Esta primera razón desestimatoria deriva, además de la falta de indicación del ordinal concreto del artículo 469.1 LEC y la consecuente falta de precisión en orden a los concretos efectos de la estimación del recurso -causa que resultaría aplicable a los otros dos motivos por la misma razón-, de la acumulación de infracciones legales en un mismo motivo, extremo que afecta a la necesaria claridad de su exposición y dificulta una adecuada respuesta al mismo. Así, a lo largo de su desarrollo se mezclan de forma reiterada denuncias sobre la carga de la prueba, errores en la fijación de la base fáctica de la sentencia y la omisión de la aplicación del derecho extranjero -derecho Belga-.

    Además, la infracción de las reglas de la carga de la prueba solo surge, según la doctrina de esta Sala, en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y es sólo entonces, por la prohibición del "non liquet", cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba. De forma que las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyen las consecuencias negativas del defecto a quién, según ellas, le correspondía sufrir la imputación de la laguna o insuficiencia probatoria - sentencias 376/2010, de 14 de junio , 88/2011, de 16 de febrero , 333/2011, de 9 de mayo , 518/2011, de 30 de junio , 479/2012, de 19 de julio , 494/2012, de 20 de julio , 526/2012, de 5 de septiembre , 525/2012, de 7 de septiembre , 561/2012, de 27 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , 615/2012, de 23 de octubre , 616/2012, de 23 de octubre , 601/2012, de 24 de octubre , 662/2012, de 12 de noviembre , 684/2012, de 15 de noviembre y 140/2015, de 23 de marzo , entre otras muchas -.

    Consecuentemente, carece de sentido denunciar un deficiente reparto del "onus probandi" en casos en los cuales el Tribunal de instancia, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados hubiera declarado que los hechos controvertidos de que se trata han quedado demostrados - con independencia de la parte que haya proporcionado el medio de prueba que produjo ese efecto. Esto resulta aplicable al supuesto litigioso en la medida en que la sentencia declara probado el incumplimiento de las obligaciones que le incumbían a la parte recurrente en la primera fase del contrato, contractualmente de devolución del canon.

    En realidad, pretendiendo convertir a esta Sala en una tercera instancia, el recurrente sostiene que la sentencia no se ha pronunciado sobre el incumplimiento de las obligaciones de colaboración por parte de la entidad "Frinver Promotions S.A.", necesarias para el cumplimiento de la obligación del recurrente.

    Con este fin, se pretende una nueva valoración probatoria para la determinación de esas obligaciones, acudiendo a la aplicación del derecho Belga, en concreto a su derecho societario y a su derecho urbanístico.

    La STS 198/2015, de 17 de abril , recuerda la doctrina de esta Sala en torno al régimen de prueba y carga de la prueba del Derecho extranjero. Según esta resolución «Esta doctrina puede resumirse en los siguientes puntos:

    i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 del Código Civil ), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 del Código Civil ).

    ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de "su contenido y vigencia", si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de "la persona que invoque el derecho extranjero".

    iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia num. 528/2014, de 14 de octubre .

    Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un

    nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del

    Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa.

    iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero.

    v) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio , como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución

    En relación a esta cuestión, el recurso de apelación al denunciar la falta de rigor de la sentencia de primera instancia, hace una única remisión al derecho societario belga, en orden a sus diferencias con el derecho español, para justificar que el recurrido no realizó una dejación de sus funciones por su no asistencia a un Consejo de Administración, la no impugnación de acuerdos o la no presentación de borradores alternativos de novación de los contratos suscritos. Esta alegación se realiza sin precisar los preceptos legales de aquel derecho que se consideran de aplicación y su concreta denuncia se dirige frente a un aspecto de la litis -la valoración de la posición adoptada por el recurrente ante el consejo de administración- que únicamente refuerza el incumplimiento contractual apreciado que, siguiendo la argumentación de la sentencia, se obtiene de otros extremos fácticos debidamente acreditados. En atención a lo expuesto la sentencia no infringe los artículos 281 y 282 LEC .

    En realidad, los argumentos del motivo se dirigen a combatir la conclusión jurídica que constituye la ratio decidendi de la sentencia, acerca de que la obligación que incumplió el recurrente fue la inicial de no obtener suelo, por cuanto los tres contratos de opción se frustraron al darse las respectivas condiciones suspensivas sin que el recurrente cumpliera con la sustitución de esos inmuebles por otros diferentes que se ajustaran a las condiciones pactadas. Frente a ello, la parte objeta la necesidad de colaboración de la recurrida para el cumplimiento de la obligación y para ello acude a una valoración probatoria opuesta a la de la sentencia.

    Como recuerda la STS n° 445/2014, de 4 de septiembre , «en nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba.

    La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, que se intente desvirtuar la apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el juzgado de primera instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación».

  2. En relación con el segundo motivo debe precisarse que el requisito procesal de la exhaustividad, desde un punto de vista conceptual, exige que las sentencias hagan las declaraciones que se contengan en la demanda y en las demás pretensiones deducidas oportunamente por las partes en el pleito. Esta exigencia no supone que la sentencia se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus peticiones, sino que aquella se pronuncie sobre todas las excepciones opuestas por el demandado o demandante reconvenido que, al no constituir verdaderas pretensiones integrantes del suplico, no pueden ampararse bajo el principio de congruencia. A pesar de esta delimitación conceptual, no se trata, sin embargo, de un requisito que, en cuanto a sus perfiles, pueda fácilmente distinguirse de otras infracciones que se imputan a sentencia y de hecho en algunos casos este defecto se ha asimilado a la incongruencia ex silencio u omisiva - STS n° 503/2013, de 30 de julio -. El recurrente invoca estas dos infracciones procesales que, sin embargo, la sentencia no comete.

    En este sentido, la alegación de incongruencia omisiva debería haber conducido, para subsanar este defecto, a la solicitud de complemento de ambas sentencias ex artículo 215.2 LEC , según el cual: "2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

    En cualquier caso la sentencia, en el ámbito de denuncia al que se refiere el motivo, ni resulta incongruente ni incurre en un defecto de falta de exhaustividad. En su Fundamento de Derecho Cuarto, precisamente contestando a la denuncia de falta de exhaustividad de la sentencia dictada en primera instancia, delimita correctamente el objeto litigioso y lo ciñe a la determinación del contenido y alcance de las obligaciones asumidas por D. Narciso como contraprestación al pago cuya restitución reclama y en ese planteamiento, como la sentencia razona, no excluye el análisis de otros aspectos relacionados, tales como los incumplimientos obligacionales imputados a "Frinver", sin perjuicio de la relevancia otorgada a dichas obligaciones en la correcta resolución de la controversia. De igual forma, por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de cláusula penal de la restitución del canon, se argumenta en el Fundamento Decimocuarto, que de atribuirse esa naturaleza de cláusula penal al pacto contractual, no podría ser objeto de moderación al no haber quedado incumplida, en parte o de forma irregular, la obligación.

  3. Por último, el motivo tercero también debe ser desestimado ya que pese a la invocación de incongruencia interna, lo que se pretende no es tanto denunciar incompatibilidad entre la fundamentación de la sentencia y el fallo o entre sus propios fundamentos, sino las conclusiones jurídicas alcanzadas por la sentencia del resultado de la interpretación del contrato, cuestión de carácter sustantivo que únicamente puede hacerse valer a través del correspondiente recurso de casación.

    Recurso de casación.

    Contrato de mediación para la adquisición de suelo urbanizable.

    Atipicidad contractual y relación negocial compleja: alcance de la prestación de mediación como obligación de resultado. Doctrina jurisprudencial aplicable.

    Base negocial e interpretación sistemática del entramado contractual.

TERCERO

1- La parte demandada y apelante interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

En el primero , denuncia la infracción de los artículos 1542 , 1544 y 1583 y siguientes del Código Civil , por atribuir al contrato celebrado las obligaciones propias del arrendamiento de obra.

En el segundo , alega la infracción de los artículos 1255 , 1542 , 1544 , y 1583 y siguientes del Código Civil , por atribuir a las partes obligaciones distintas de las que corresponden con los respectivos tipos contractuales.

En el tercero , denuncia la infracción del artículo 1281 del Código Civil por aplicación indebida de la interpretación literal del contrato.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos deben ser desestimados.

  1. En el presente caso, procede el examen conjunto de los dos primeros motivos planteados al concurrir la misma ratio decidendi (razón de la decisión) en su respectiva fundamentación técnica, esto es, la valoración del plano del cumplimiento obligacional en atención a la calificación que se le dé a la prestación de mediación programada, bien de mera actividad, o bien de actividad de resultado.

    En este sentido, debe tenerse en cuenta que esta Sala se ha ocupado recientemente del análisis de la atipicidad contractual que presenta la relación de mediación en la sentencia de 8 de marzo de 2013 (núm. 105/2013 ). En ella se precisa, entre otros extremos, que en relación a la "perfección del encargo" y, en su caso, el "éxito de la mediación" debe atenderse principalmente al propósito negocial buscado por las partes como criterio preferente de interpretación, y de forma complementaria a los usos y costumbres que resulten de aplicación. En este sentido, y aunque originariamente el contrato de obra, que caracteriza a las obligaciones de resultado, no haya formado parte de la referencia básica que acompañó a la configuración del contrato de mediación, no obstante, su incidencia resulta clara en aquellos supuestos en donde la actividad del mediador debe determinar la existencia de un marco negocial que posibilite la finalidad adquisitiva querida por el oferente.

    En el presente caso, como acertadamente considera la sentencia de la Audiencia, del complejo negocial suscrito por las partes (apartado cuarto del Acuerdo marco y cláusula quinta del Acuerdo entre socios) se desprende que el alcance de la gestión encomendada al mediador, como presupuesto de su derecho a recibir la retribución, quedó configurado en orden a la facilitación u obtención de un resultado especialmente resaltado por el comitente. En efecto, de la correlación causal de los acuerdos suscritos, no cabe duda que los objetivos generales y acuerdo de intenciones que informan la relación de mediación quedan configurados en atención al desarrollo de un proceso de adquisición de suelo urbanizable ("compra de suelo", reza la cláusula) que, a su vez, resulta plenamente detallado o concretado en las condiciones que lo determinan: superficie requerida, precio máximo de adquisición e inclusive, identificación de varios inmuebles en la primera fase de adquisición programada. Determinación que se extiende para el supuesto de que se incumpla esta prestación y tenga que ser sustituida por la adquisición de otros suelos urbanizables (apartado 5.2.1.1 de la citada cláusula). Por lo que el alcance de la gestión de mediación comprometida debe calificarse de resultado y no de mera actividad. Resultado que no se vio conseguido por la mediación realmente realizada dado que el mediador, como destaca la sentencia recurrida (fundamento de derecho cuarto), no consiguió facilitar al comitente la operación adquisitiva comprometida; habida cuenta que los contratos de opción de compra, correspondientes a la primera fase programada, no pudieron ejecutarse al no cumplirse las condiciones suspensivas a las que estaban supeditados en orden a desplegar la eficacia contractual programada.

  2. El motivo tercero también debe ser desestimado.

    Si bien es cierto que la sentencia recurrida, al hilo de su argumentación, (párrafo tercero, del fundamento de derecho quinto), vierte unas consideraciones incorrectas acerca del carácter autónomo, preferente y excluyente de la interpretación literal que refiere el primer párrafo del artículo 1281 del Código Civil , que esta Sala ya ha precisado o corregido conforme a la interpretación unitaria del citado precepto y al carácter instrumental y, por tanto, no excluyente, que debe predicarse del criterio gramatical en el seno del proceso interpretativo ( STS de 29 de enero de 2015, núm. 27/2015 ). No obstante, y esto es lo relevante, a la hora de calificar el alcance de la mediación como una obligación de resultado, la sentencia recurrida realiza una correcta interpretación del complejo negocial atendiendo tanto a su base o propósito negocial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 165/2013 ), como a la interpretación sistemática de la respectiva reglamentación contractual que configura el alcance de la prestación de mediación comprometida, con abundante cita de doctrina jurisprudencial al respecto, que transciende de la mera interpretación literal denunciada por la parte recurrente.

CUARTO

Desestimación de los recursos y costas.

  1. La desestimación de los motivos planteados comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos.

  2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 LEC , procede imponer expresamente las costas de ambos recursos a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. No haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal ni al recurso de casación interpuestos por la representación procesal de don Narciso contra la sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, en el rollo de apelación nº 163/2012 .

  2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Imponemos las costas de los recursos interpuestos a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Rafael Saraza Jimena, Sebastian Sastre Papiol. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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