SAP Asturias 212/2015, 15 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2015:1536 |
| Número de Recurso | 372/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 212/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00212/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
- Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0007902
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000695 /2013
Recurrente: W.R. BERKELY ESPAÑA, CENTRO ODONTOLOGICO LASERDENTAL, S.L.
Procurador: BEGOÑA TELLADO EGUSQUIZAGA, GRACIELA ALONSO URIA
Abogado: CARLOS ENRIQUE LEON RETUERTO, BERNARDO RODRIGUEZ GARCIA
Recurrido: Marcelina
Procurador: VICTORIA ESTRADA GARCIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER GOMEZ GIL
SENTENCIA NÚM. 212/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a quince de junio de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000695 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2014, en los que aparece como parte apelante, W.R. BERKELY ESPAÑA, y CENTRO ODONTOLOGICO LASERDENTAL,S.L., representados, respectivamente, por las Procuradoras de los tribunales, Sr./a. BEGOÑA TELLADO EGUSQUIZAGA y GRACIELA ALONSO URIA, asistidos, respectivamente, por los Letrados D. CARLOS ENRIQUE LEON RETUERTO y BERNARDO RODRIGUEZ GARCIA, y como parte apelada, Marcelina, representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. VICTORIA ESTRADA GARCIA, asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GOMEZ GIL, sobre responsabilidad contractual por mala praxis en acto médico, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de mayo de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Estrada García, en nombre y representación de D. Marcelina, debo condenar y condeno a las entidades demandadas CENTRO ODONTOLÓGICO LASER DENTAL, SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Graciela Alonso Uría, y W.R. BERKLEY ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Tellado Egusquizaga, a que paguen, de forma solidaria, a la demandante, la cantidad de SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECISIETE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (73.917,12.- euros), así como al pago de los intereses, que en el caso de la primera de las codemandadas ascenderán a los legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, aunque incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, y en el caso de la entidad aseguradora codemandada ascenderá a un interés igual al interés legal del dinero, incrementado en un 50%, respectote la suma a cuyo pago ha sido condenada, a contar desde el día seis de febrero de dos mil nueve, y durante los dos primeros años; y un interés de un 20%, una vez cumplido dicho período, y hasta la fecha del completo y total pago; debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de W.R. Berkely España y el Centro odontológico Laserdental, S.L., se interpusieron respectivos recursos de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de diciembre de 2014.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En el presente procedimiento ordinario se formuló demanda por la representación de Dª. Marcelina, frente a las entidades Centro Odontológico Lasercentral, S.L., y W.R. Berkely España solicitando su condena al pago de la cantidad de 128.540,58 euros, mas intereses y costas, como consecuencia de una mala praxis por parte de la primera en el tratamiento odontológico consistente en la colocación de implantes dentales en el maxilar superior de la actora, y en su condición de aseguradora la segunda, por los perjuicios sufridos como consecuencia del tratamiento fallido. Ambas entidades demandadas a través de sus reactivas representaciones solicitaron la desestimación de la demanda.
La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Dª. Marcelina, condenando solidariamente a ambas demandadas a abonarle la cantidad de 73.917,12 euros, mas intereses legales desde la interpelación para la entidad Centro Odontológico Lasercentral, S.L., y los intereses del art. 20 de la LCS desde el 6 de febrero de 2009, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Por la representación de la entidad Centro Odontológico Lasercentral, S.L., se interpone recurso de apelación alegando como motivos impugnatorios la existencia de error y arbitrariedad en la valoración de la prueba, no aplicabilidad de la teoría del daño desproporcionado, así como en la valoración del finiquito suscrito y vulneración de la carga de la prueba, se cuestiona las indemnizaciones concedidas en la Sentencia de instancia así como en la imposición de los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Asimismo se formula recurso de apelación por la entidad W.R. Berkely España invocando error en la valoración de la prueba, infracción por aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, infracción de la responsabilidad civil del medico por realizarse "ex post" del tratamiento y no "ex ante", error en la valoración de la prueba del finiquito, se cuestiona el "quantum" indemnizatorio concedido y la improcedencia de la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS .- SEGUNDO.- Comenzaremos analizando la indebida aplicación de la doctrina del daño desproporcionado que realiza la Sentencia de instancia denunciada en ambos recursos, puesto que de su apreciación influye en el enjuiciamiento de la conducta del agente sobre el que recae la necesidad de dar una explicación de un daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional ( STS de 23 de mayo y 8 de noviembre 2007, 25 de noviembre de 2010 o 3 de julio de 2013, entre otras).
En el caso del recurso formulado por la representación de Centro Odontológico Lasercentral, S.L., se encuadra dentro del error y arbitrariedad de la prueba practicada, por entender que nos encontramos ante un riesgo previsto cual es el fracaso de los implantes, aun cuando se produzca en una pequeña proporción; y en el de la entidad W.R. Berkely España como motivo independiente, alegando que dicha doctrina no fue invocada por la demandante y que no concurren los requisitos para su aplicación.
Se suele definir el daño desproporcionado como aquel provocado en un acto médico que produce un resultado anormal, insólito e inusualmente grave en relación con los riesgos que comporta y con los padecimientos que trata de atender, e incompatible con las consecuencias de una terapia normal, o en palabras del Tribunal Supremo, así en STS de 30 de junio de 2009 como " aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria ".
El daño es desproporcionado cuando es anómalo como resultado de una actividad médica concreta, que no se corresponde con las complicaciones posibles y definidas de la intervención, no es necesariamente un daño desorbitado ni de extraordinarias consecuencias en el paciente, basta con que no deba ocurrir normalmente y no esté en consonancia con la lex artis debida. De ahí que no pueda considerarse como resultado desproporcionado el daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, o entre las complicaciones que se estiman posibles.
Desde esta perspectiva asiste la razón a los recurrentes, puesto que ni en la demanda se insta al menos de forma explícita la aplicación de esta doctrina, ni en el supuesto enjuiciado puede considerarse que nos encontremos ante esa situación, dado que el fracaso en un tratamiento de implantología, aun cuando en un incide reducido puede producirse por distintos factores, tal como se pone de manifiesto en los distintos informes periciales.
Si bien el que no deba aplicarse dicha doctrina incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 ) no significa que no pueda apreciarse la existencia de una mala praxis, si bien exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles ( STS 24 de noviembre de 2005 ).-Asimismo alterando el orden de los motivos del recurso formulado por la entidad W.R. Berkely España en relación a que la valoración de la responsabilidad civil del medico no puede realizarse ex post una vez producido el resultado, dicho argumento es correcto dado que como tiene reiterado el Tribunal Supremo (así STS de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010, 19 de julio de 2013 o 3 de febrero de 2015 ) " la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto....
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