SAP A Coruña 203/2015, 2 de Junio de 2015

PonenteJULIO TASENDE CALVO
ECLIES:APC:2015:1443
Número de Recurso261/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución203/2015
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2015
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00203/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 261/2014

Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 46/2011

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Betanzos

Deliberación el día: 26 de mayo de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 203/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a dos de junio de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 261/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 46/2011, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: PROMOCIONES INMOBILIARIAS FOLGAR CORUÑA S.L., representada por el Procurador Sr. GARCIA BRANDARIZ; como APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 NUM001 DE SADA, representado por el Procurador Sr. DEL RIO ENRIQUEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

ANTECEDENTES
PRIMERO

Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 13 de enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Aba Veiga, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 y NUM001, de Sada contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS,FOLGAR S.L., DECLARO: Que la entidad demandada no ha cumplido la obligación derivada de los contratos de compraventa de entregar la vivienda y anejos señalados, al no reunir el edificio en que dichas fincas están situadas los requisitos necesarios para obtener del Ayuntamiento de Sada la concesión de primera ocupación.

Condeno a la entidad, demandada a estar y pasar por esta declaración.

Condeno a la entidad demandada a cumplir en todos sus términos la obligación de entregar la vivienda y anejos, mediante la obtención de licencia de primera ocupación, realizando para ello y a su costa todas las obras, mejoras y reparaciones que fuesen preceptivas conforme a la normativa urbanística del Ayuntamiento de Sada."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de PROMOCIONES INMOBILIARIAS FOLGAR CORUÑA S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO

En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y

PRIMERO

Como primera cuestión objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda dictada en primera instancia, plantea la apelante la nulidad de actuaciones, por infracción de los arts. 265, 336 y 337.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil, al haberse admitido indebidamente el dictamen pericial presentado por la actora, por lo que interesa la nulidad del procedimiento desde el momento en que se hace aportación del informe pericial, al cual deberán retrotraerse las actuaciones, acordando su inadmisión.

La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ, y en los arts. 225 y ss. de la LEC, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3, 240.2 y 243.3 LOPJ y 231 LEC ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC ). Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002 ). De acuerdo con esta doctrina, el art. 459 de la LEC exige que, en el recurso de apelación por infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, se alegue, en su caso, la indefensión sufrida.

Sobre la presentación de la prueba pericial y tratándose de dictámenes elaborados por los peritos designados por las partes, debemos señalar que los mismos habrán de aportarse como regla general con la demanda y la contestación ( art. 336.1 LEC ). Cuando no puedan hacerlo en estos momentos, las partes deberán anunciar en dichos escritos los dictámenes de los que pretendan valerse ( art. 337.1 LEC ) y, previas las oportunas justificaciones de la demora en su presentación exigidas para el demandante ( art. 336.3 LEC ) y para el demandado ( art. 336.4 LEC ), aportarlos en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa, según dispone el art. 337.1 de la LEC, que marca el término preclusivo para dicha aportación, siendo la finalidad de la norma que, en el momento de la celebración de la audiencia previa y con antelación suficiente, las partes tengan a su disposición y puedan examinar los dictámenes periciales de las demás partes, por respeto a los principios de contradicción, igualdad de armas e interdicción de la indefensión (S TS 27 diciembre 2010). La única excepción al mencionado límite temporal, de la presentación en el momento anterior a la audiencia previa, la constituyen los dictámenes periciales cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto en función de actuaciones posteriores a la demanda y por las siguientes causas: las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda; y las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en dicha audiencia, en cuyos supuestos se aportarán por las partes con al menos cinco días de antelación al acto del juicio ( arts. 338.2 y 427.3 LEC ). Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto para los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286.3 y 426.4 LEC ), y las diligencias finales ( art. 435 LEC ). También hay que tener en cuenta que, en el supuesto de que cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que presentar el dictamen pericial con la demanda o la contestación, sino simplemente anunciarlo a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito ( art. 339.1 LEC ).

En el caso de autos, la parte actora anunció en el escrito de demanda su interés en aportar un informe pericial para acreditar los hechos alegados, y aunque no justificó que la defensa de su derecho no le permitía demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen, según exige el art. 336.3 de la LEC, lo cierto es que el recurso de reposición interpuesto contra el decreto por el que se acordó admitir a trámite la demanda y tener por anunciado el dictamen pericial fue desestimado por auto de 2 de abril de 2012, en el que, acertadamente, se razonaba que el decreto impugnado se limitaba a tener por anunciada la aportación del informe sin decidir nada sobre su proposición y admisión, ya que esto constituye una cuestión de carácter jurisdiccional que debe ser planteada y resuelta en la audiencia previa al juicio, de conformidad con el art. 427 de la LEC . Presentado por la actora el dictamen pericial dentro del término preclusivo de los cinco días anteriores al inicio de la audiencia previa, que establece el art. 337.1 de la LEC, y reproducida por la demandada la cuestión relativa a la inadmisión de la prueba, por no justificarse su aportación posterior a la demanda, en la audiencia previa, la petición fue desestimada, limitándose la parte a formular protesta contra esta decisión. Al respecto, conviene precisar que contra la resolución sobre la admisibilidad de las pruebas cabe interponer recurso de reposición, el cual, como excepción a lo prevenido con carácter general para los recursos de reposición ( art. 453 LEC ) y en particular para las resoluciones orales, en las que la manifestación de las partes de su decisión de recurrir obliga a redactar por escrito la resolución y la reposición se formaliza también por escrito, comenzando el plazo para recurrir a contar desde la notificación de la resolución así redactada ( art. 210.2 LEC ), se ha...

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