SAN, 29 de Abril de 2015

PonenteMANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª
ECLIES:AN:2015:2111
Número de Recurso50/2014

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso: 0000050 / 2014

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 00574/2014

Demandante: UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

D. MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintinueve de abril de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 50/2014 seguido a instancia de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 15 que comparece representada por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld y dirigido por el Letrado D. José María Baño León, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 12 de junio de 2013, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía asciende a 673.047,48 #.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 5 de febrero de 2014 tuvo entrada recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 15.

SEGUNDO

Reclamado el expediente se formalizó demanda el 11 de julio de 2014 en la que se solicitaba que se declarase la caducidad del procedimiento o subsidiariamente la nulidad del requerimiento formulado a UMIVALE por los siguientes conceptos: exceso de dietas abonadas a los miembros de la Junta Directiva por su asistencia a las reuniones de dicho órgano; desarrollo de actividades que no son propias de la colaboración de la mutua en la gestión de la Seguridad Social; pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, fijando el importe reclamado en 7.504,85 #; exceso de canon abonado por la Seguridad Social por locales alquilados a Uniones Mutuas SA; retribuciones complementarias abonadas al Director Gerente y a los Directivos de la Mutua. Además, que se declarase la nulidad del requerimiento formulado a UMIVALE para que reclame a la sociedad de prevención el reintegro al patrimonio de la SS de 10.492,20 #, correspondientes a gastos de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicio de prevención ajeno. Por último, que se reconociese el derecho de la Mutua a la devolución de las cantidades indebidamente restituidas a la Seguridad Social por los conceptos indicados, más los intereses devengados desde el 26 de julio de 2013 hasta la fecha de su completo abono. El 12 de septiembre de 2014 la Abogacía del Estado presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando la desestimación de la demanda con condena en costas.

TERCERO

Acordado el recibimiento a prueba y practicada, se presentaron escritos de conclusiones los días 18 de noviembre y 27 de noviembre de 2014, señalándose para votación y fallo el 22 de abril de 2015.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO

La primera cuestión articulada por la recurrente es la caducidad del procedimiento de auditoria. Sostiene que el expediente fue incoado el 6 de febrero de 2009, no emitiéndose el informe provisional hasta el 11 de octubre de 2010. Posteriormente, UMIVALE formuló alegaciones el 4 de marzo de 2011, hasta que la Secretaría de Estado, manifestó su conformidad con el informe provisional el 11 de marzo de 2013. Lo que, en su opinión, bien por aplicación por analogía de lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -un año- o en la Ley 30/1992 -tres meses-, supone la caducidad del expediente de auditoria.

Frente a dicho argumento la Abogacía del Estado opone que el Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Seguridad Social, no establece plazo de caducidad. Y que, en todo caso, que una cosa es el control financiero mediante auditoría y otra muy diferente es cuando se inicia el procedimiento al que da lugar la actividad. Este último es el único que puede estar sujeto a plazo de caducidad. Pues bien, la Resolución que ordena iniciar el procedimiento es de 25 de abril de 2013 y la Resolución recurrida de fecha 12 de junio de 2013, por lo que entre una y otra no habrían transcurrido tres meses, no operando la caducidad, ni siquiera la establecida en la Ley 30/1992.

Son hechos relevantes los siguientes: las actuaciones de auditoria e inspección se realizaron en el periodo 6 de febrero de 31 de julio de 2009; el 16 de mayo de 2010 se emitió informe escrito; el 8 de febrero de 2011 la Mutua presentó alegaciones; el 11 de octubre de 2011 se emitió informe provisional que se remitió a la Secretaría de Estado; el 11 de marzo de 2013 la Secretaría de Estado manifestó su conformidad con el informe; el 18 de abril de 2013 se emitió el informe definitivo; y el 24 de abril de 2013 la Secretaría de Estado manifestó su conformidad con el informe definitivo. El 12 de junio de 2013 se dictó Resolución requiriendo a la Mutua para la adopción de las medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría.

SEGUNDO

El procedimiento de control financiero de las Mutuas se ejercerá "mediante auditorías u otras técnicas de control" - art 33.1 Real Decreto 706/1997 - estableciendo el art. 34.6 que como consecuencia de la auditoría se emitirá un "informe escrito comprensivo de los hechos puestos de manifiesto y de las conclusiones y recomendaciones que se deduzcan del mismo", el cual se remitirá "al órgano de dirección de la mutua para que, en el plazo máximo de un mes desde la recepción del mismo, manifieste su conformidad o efectúe las alegaciones que estime convenientes".

Una vez que transcurra dicho plazo y "teniendo en cuenta las alegaciones en su caso efectuadas, el órgano de control emitirá informe provisional dirigido a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, órgano de dirección y tutela de dichas entidades... de quien manifestará su conformidad o disconformidad con el contenido del mismo".

Sobre la base del informe provisional y lo manifestado por el órgano de dirección y tutela, se emitirá el informe definitivo que en todo caso incluirá las alegaciones formuladas y las observaciones que al respecto formule el órgano de control. Del informe definitivo se da traslado a la Mutua y al órgano de dirección y tutela (Secretaría de Estado de la Seguridad Social), y de existir conformidad por parte de este último, se procederá a instruir el correspondiente procedimiento con el fin de requerir a la Mutua de la adopción de las medidas y actuaciones propuestas en el mismo. En caso de discrepancia entre el órgano de control (la Intervención) y el órgano de dirección y tutela, se procederá por la vía establecida en el art. 36.

La norma, por lo tanto, no establece plazos concretos para la realización de las actividades descritas, más allá del concedido a la Mutua para elaciones que es de un mes, sin perjuicio de que pueda, como en el caso de autos, ser objeto de ampliación.

La Sala ya se ha pronunciado sobre alegaciones similares, entre otras, en las SAN (4ª) de 27 de febrero de 2008 (Rec. 123/2007 ), 13 de julio de 2011 (Rec. 327/2009) y 25 de enero de 2012 (Rec. 333/2010). Así, en la primera de las sentencias indicadas, ante la alegación de que entre el informe provisional y el definitivo habían transcurrido más de tres meses, la Sala razonó que el plazo de los tres meses jugaba desde la Resolución de la Secretaría de Estado manifestando su conformidad con el informe definitivo, pues es desde dicha fecha cuando se inicia el procedimiento de reintegro. Esta forma de razonar se encuentra respaldada por la STS de 7 de mayo de 2007 (Rec. 7419/2004 ). Por lo tanto, el motivo debe desestimarse.

TERCERO

El segundo motivo se refiere a la improcedencia de reclamar 340.984,85 # por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria directa. En primer lugar se discute la partida de 22.384,17 # referida a colaboradores que ostentaban la condición de mediadores de seguros. Concretando su discrepancia en relación con seis colaboradores, por lo que pide una reducción de la partida de 174.879,32 # que debe quedar fijada en 7.504,85 #.

En relación con la materia objeto de debate, la SAN (4ª) de 2 de julio de 2014 (Rec. 3520/2012 ) resume la posición de la Sala al razonar que: "El art 5 del RD 1993/1995, establece que la colaboración de las Mutuas "no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos". Añadiendo la norma que "no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distinta de la mediación o captación de empresas". Interpretando la norma esta Sala "ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de...

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