ATS 921/2015, 11 de Junio de 2015

Por La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en el rollo de Sala 876/2014 dimanante de Diligencias Previas 4165/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 , por la que se condena a Sonsoles como autora responsable de un delito de trata de personas con fines de explotación sexual, en concurso medial con delito de prostitución coactiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años de prisión, así como autora de un delito de inmigración ilegal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión, con pena accesoria en todos los casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, pago de las costas causadas.

Que debernos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sonsoles como responsable civil directa, a indemnizar a NUM000 en la suma de 15.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Sonsoles , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz de Mera González, articulado en varios motivos: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE . 2) Por infracción de ley en relación con el art. 849.1 y 2 de la LECrim . Por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 2.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) La recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE .

Mantiene la insuficiencia de la prueba practicada. La condena se basa fundamentalmente en la declaración de la representante de la APRAMP, cuando mintió claramente durante toda la instrucción. Ella teledirigió toda la información que se le dio a los agentes. Prueba de ello es que la propia víctima en una nueva declaración en el Juzgado, esta vez sin estar acompañada de la representante del APRAMP, afirmó que todo lo que había dicho era mentira. Por ello toda la prueba practicada debe ser anulada, las escuchas, los reconocimientos fotográficos y el resto de los testimonios. Añade a ello que en el ordenamiento español existe una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al incumplirse la exigencia de la doble instancia, dado que el Tribunal Supremo en el recurso de casación no entra a valorar los hechos probados.

Comenzaremos por dar respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas, esto es su denuncia sobre la inexistencia de doble instancia en el recurso de casación penal, para proceder a continuación a analizar la posible infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala al respecto de la segunda instancia ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre , y 742/2009, 30 de junio y 49/2011, de 2 de febrero , recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

   Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

   Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

   La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto; y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto; y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82 , 76/82 y 60/85 , SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre otras muchas.

   Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000 , considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio ( STS 587/2006, 18 de mayo ).

   Posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3). Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España, § 4.4)

   De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

   La posibilidad del Tribunal Supremo de controlar la racionalidad de la valoración que ha efectuado el Tribunal de Instancia de la prueba practicada, viene legitimado por el derecho constitucional de la presunción de inocencia. Este control se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Analizada la sentencia, en esta instancia será objeto de estudio si el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria.

   Consta en los Hechos Probados que Sonsoles , de común acuerdo con su marido, Martin (frente al que no se ha dirigido este procedimiento en ningún momento), residente en Nigeria, deciden el traslado a España de la ciudadana nigeriana NUM000 , con la finalidad de lucrarse de su trabajo en la actividad de la prostitución.

   NUM000 vivía en la ciudad de Uromi. Había expresado a su familia su voluntad de ir Europa ante sus dificultades económicas. Martin se presenta como la persona que puede lograr su entrada en España, donde la esperará su mujer, la acusada, sin que en ningún momento se hablase de que ejercería la prostitución. Tras realizar, a petición del citado Martin un ritual o juramento de pago de la deuda que contraía por el viaje, y entregar una fotografía suya, es trasladada a la ciudad de Lagos, donde permanece en el domicilio de un varón no identificado y tras ello es trasladada a Casablanca. Poco después viaja a Valencia, el día diez de julio de dos mil trece, con pasaporte español, donde la recoge un tercero no identificado en el aeropuerto, y el mismo día, tras comprar este un billete de autobús, viaja a Madrid, donde es recogida por un varón que la traslada a un domicilio sito en Fuenlabrada. Poco después Sonsoles se presenta en la casa y acompaña a NUM000 , al lugar que será su residencia, que es el domicilio de aquella.

   Tras unas tres semanas en las que NUM000 se dedica al hogar, así como acude, por indicación y acompañada de Sonsoles , a la oficina de asilo donde obtiene justificante de solicitud de este derecho, en el mes de agosto, la acusada le expresa que debe dedicarse a la prostitución a fin de pagar la deuda contraída por venir a España. Se queda con su pasaporte y terminal, entregándole otro. Le enseña las escasas palabras que precisaba para esta actividad, que desarrolla en la zona del Lago de la Casa de Campo, siendo acompañada los primeros días por una tercera mujer. El dinero obtenido se lo entregaba íntegramente a Sonsoles , quien ante la negativa de NUM000 de ejercer la prostitución, la amenaza con causar daño a su familia en Nigeria, le recuerda el juramento realizado y las consecuencias de su incumplimiento, así como la golpea, situación que se mantiene hasta el día treinta de septiembre del año 2013, en que denuncia los hechos.

   Tras la denuncia, NUM000 recibe amenazas de forma continuada por parte de Sonsoles , dirigidas a que devuelva el dinero invertido en su traslado a España, así como a que no hable con la policía, realizadas a través de su familia en Nigeria, quien habla telefónicamente con ella y le traslada su temor.

   En el acto de detención de Sonsoles se le intervienen entre otros efectos, tres terminales telefónicos, con números NUM001 , NUM002 y NUM003 , de los que es su titular, así como documentos bancarios, entre ellos ingresos en una cuenta a su nombre, realizados los días diez y dieciséis de septiembre por importe de mil y ochocientos sesenta euros respectivamente; trescientos noventa y cinco euros en efectivo, hoja de cuaderno manuscrita con trece fechas anotadas, entre el diecinueve de agosto hasta el treinta y uno de agosto y a su margen, anotaciones de dinero, reserva de billete con destino a Lagos, con fecha de salida el veinte de octubre de 2013 a su favor y de su hija menor, documento relativo a envío de dinero a su marido en Nigeria.

   En la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Sonsoles , se interviene documento original de petición de asilo por parte de NUM000 , parte de asistencia médica de esta por sospecha de embarazo, un sobre con remitente Martin en Nigeria y destinado a Sonsoles , teniendo en su interior la fotografía de una mujer joven, así como fuera del sobre la fotografía de otra mujer de las mismas características.

   Para llegar a estas conclusiones el Tribunal dispuso:

   1. - De la declaración de la víctima. No compareció al acto de la vista, por encontrarse en paradero desconocido, pese a las diligencias practicadas para su localización y citación por los agentes, que detallaron las mismas y que demostraron un exhaustivo esfuerzo para su localización. La defensa alegó que no se cumplían las exigencias del art. 730 LECrim , afirmando que la testigo se encontraba ejerciendo la prostitución, y que ello era conocido por la asociación APRAMP y por la policía. Pero esta afirmación no se sustentó en ningún indicio ni dato obrante en autos. Su declaración, efectuada ante el Juez de Instrucción, estando presente el Ministerio Fiscal y el letrado del acusado, fue visionada en el acto de la vista. La Sentencia se refiere fundamentalmente a la segunda declaración prestada en instrucción, donde relata todos los hechos, inculpando a la acusada y a su marido, en el sentido de los Hechos Probados. En la primera declaración ante el Juez Instructor ratifica la efectuada en sede policial, pero insiste en no querer contestar a las preguntas que se le formulan sobre los hechos, y afirma tener miedo, y que no le importa su situación, sino la de su familia en Nigeria, por cuanto han sido amenazados de muerte.

      Considera la defensa que en ambas declaraciones la víctima estaba inducida por los miembros de la asociación. El Tribunal sin embargo tras su visionado, afirma que la testigo aparece sentada junto al intérprete, en un banco distinto al ocupado por el resto de las personas a las que se hace referencia, sin que éstas hicieran ninguna intervención ni oral ni por gestos. Precisa el Tribunal que obra en la causa un informe de la asociación APRAMP en el que consta que la víctima les hizo, el dos de enero de 2014, una llamada en la que les informaba de que iba a ir al Juzgado para hablar con el juez, indicándoles la hora, pero diciendo que no quería ayuda. La asociación da cuenta de esta llamada a la Policía que hace un informe que igualmente obra en autos, en el que verifican que a pesar de que no estaba citada judicialmente, la víctima acudió al Juzgado, que estaba sola sentada en un banco en el exterior, que rechazó la ayuda de los agentes y se limitó a expresar que tanto ellos y la asociación "son malos", y que había ido allí porque su familia le había dicho que fuera, y que iba a decir la verdad, marchándose, no obstante, del lugar.

      Para el Tribunal sus declaraciones fueron persistentes y mantenidas, con continua expresión de sentimientos de miedo y temor, que concreta en que su familia pueda sufrir las consecuencias de su denuncia. Y lo relatado se ve ratificado por el resultado de las intervenciones telefónicas, que fueron escuchadas en el acto de la vista y que para el Tribunal ponen de manifiesto la soledad y la enorme presión que ha sufrido la víctima, y la existencia de actos claros dirigidos a influir en ella, con amenazas constantes de la acusada a miembros de su familia.

   2. - Declaración de un miembro de la asociación dedicada a la ayuda de las personas que ejercen la prostitución. Detectan situaciones de especial vulnerabilidad. En el caso observaron a NUM000 , llamaba la atención por su juventud, por cuanto rechazaba hablar con ellos, estaba siempre con otra mujer cerca, y pudieron ver que tenía hematomas en piernas y brazos. Por todo ello decidieron ponerlo en conocimiento de la policía. Ratificó los extremos relatados en los Hechos Probados, al ser descritos por la víctima. La misma llegó a ingresar en un piso de acogida de la asociación.

      El letrado de la defensa criticó que mintió en su declaración cuando afirmó que no conocía a la víctima, pues los miembros de la asociación la conocían ya por unos hechos anteriores a los presentes. El Tribunal rechazó que ello tuviera relevancia a los efectos de que hubieran podido haber inducido a la víctima a denunciar.

   3. - Declaración de los agentes que intervinieron en los diferentes Hechos.

   4. - El resultado de las intervenciones telefónicas efectuadas judicialmente.

   5. - El resultado de la diligencia de entrada y registro de la vivienda de la acusada.

      La acusada relató los motivos que podrían explicar que la convivencia con la víctima no fuera buena, y que hubieran mantenido una discusión, al pedirle el pago del alquiler del mes. Negando los hechos y afirmando que su relación se limita a la de arrendador-inquilino. Considerando que las expectativas de obtener la regularización de su situación en España, podrían haberla llevado a la víctima a efectuar la denuncia contra ella. Pero ello consideró el Tribunal que quedó desvirtuado por el resto de la prueba practicada.

      En todo caso y de considerar las manifestaciones de la recurrente, podríamos entender que existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. Que ha dispuesto de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes y que han sido especialmente lo relatado por la víctima y los testigos que han comparecido en el acto de la vista y que permiten concluir afirmando la culpabilidad de la acusada, al haber quedado enervado su derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

      En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido la capacidad de la declaración de las víctimas para constituir prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, cuando se someten a un minucioso examen y, particularmente, resultan respaldadas por datos objetivos circunstanciales ( STS 187/2012, de 20 de marzo ).

      Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 318 bis 1 º y 3º del Código Penal .

Sostiene la indebida aplicación del artículo citado, porque faltaría el requisito de la clandestinidad. La mujer entró por frontera, por avión, sin que se haya podido demostrar donde estaba la irregularidad, ya que si bien se afirma que hay un pasaporte falsificado, no ha sido peritado.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 781/2011, de 14 de julio ).

3. Los hechos descritos en los Hechos Probados constituyen un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros como los calificó la Sala de instancia. La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha puesto de manifiesto que el delito citado se comete cuando se consigue la introducción dentro de las fronteras del Estado español de ciudadanos extranjeros sin respetar las formalidades administrativas al respecto y esto se consuma tanto si, directamente, se traspasan las fronteras nacionales de forma clandestina como si se hace, indirectamente, mediante el artificio de la ficción de aparentar ser turistas. Como ha ocurrido en el presente supuesto, en el que parece que entró con un pasaporte Español, no obstante no tener la nacionalidad, pues consta que solicitó asilo, así como que la propia defensa ha alegado en reiteradas ocasiones que la falta de credibilidad de su testimonio residiría en el hecho de que la víctima pretendería obtener la documentación para regularizar su situación administrativa en España.

Por tanto la acusada utilizó una maniobra destinada a engañar a las autoridades encargadas del control de entrada. Así, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala, 432/2012, de 1 de julio , citando a la STS 380/2007, de 10 de mayo , se afirmaba que: "la clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre ; 1465/2005, de 22 de noviembre ; 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio )".

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: