STS 401/2015, 17 de Junio de 2015

I .- La sentencia de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó al acusado Candido , como autor de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, a la pena de 11 de años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. También le impuso la prohibición de aproximarse a Angustia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que aquélla pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a la de 1.000 metros, así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 10 años.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación. Se hace valer un motivo único, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . La queja se estructura en tres bloques sistemáticos que demostrarían la falta de racionalidad y congruencia de la resolución impugnada. El tercero de los epígrafes, pese a su tratamiento sistemático entre los elementos que respaldarían la vulneración del derecho a ser tenido como inocente, mira más bien a la infracción de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que vaya a ser objeto de consideración anticipada.

1. Estima la defensa que la vulneración de las garantías procesales del acusado se habría producido por la ausencia de declaración de la menor. La jurisprudencia más reciente -se arguye- no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea menor de edad.

   No tiene razón el recurrente.

   1. - La cuestión suscitada por la defensa -decíamos en la STS 940/2013, 13 de diciembre - no es novedosa. La frecuencia con la que hechos de esta naturaleza acceden a nuestro conocimiento por vía casacional, explica la existencia de numerosos precedentes que, ponderando los bienes jurídicos en conflicto, han tratado de alcanzar una solución armoniosa con los valores constitucional en juego. La jurisprudencia de esta Sala no avala la tesis de la defensa. Y es que hemos dicho de forma reiterada que nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 71/2015, 4 de febrero ; 632/2014, 14 de octubre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

      En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero ; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

      Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

      En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

      Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim ) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

      [...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

      Este entendimiento de la inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos que definen el estándar constitucional de un proceso justo y el superior interés del menor, late en otros precedentes jurisprudenciales ejemplarmente glosados por la sentencia de instancia (cfr. SSTS 96/2009, 10 de marzo y 743/2010, 17 de junio , entre otras).

      La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril , abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: "...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , «dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado» (FJ 3).

      Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania , § 38); advirtiendo en todo caso que « los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario » ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40 ; 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 38).

      En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre , que en tales casos «la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal» (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral» (FJ 3), y que pasarían por ofrecer « una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual», y por «tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior » ( STC 174/2011 , citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)".

      (...) De la aplicación de la Decisión Marco 2001/220, ya nos hemos ocupado en anteriores precedentes, como las SSTS 743/2010, 17 de junio y 96/2009, 10 de marzo . La simple lectura del art. 8.4 de esa norma ya advierte de la posibilidad de que, tratándose de víctimas especialmente vulnerables, su interrogatorio se practique de la forma menos perjudicial para su integridad: "... los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho ".

      No menciona en su recurso la defensa el hecho de que la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, sustituye a la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, que se dice infringida. Sea como fuere, no hay cambios en la declarada voluntad institucional de preservar a los menores de edad de los perniciosos efectos que su reiterada exposición en el proceso penal puede acarrear para su desarrollo y madurez. En efecto, el art. 1.3 de la mencionada Directiva, precisa que "... cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros velarán por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una evaluación individual. Prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión, al igual que sus necesidades e inquietudes. El menor y su representante legal, si lo hubiere, serán informados de toda medida o derecho centrado específicamente en el menor ". Además de las medidas generales de protección previstas en los arts. 18 a 23, el art. 24 de esa Directiva establece que "...en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales".

      Los arts. 325 448, último párrafo, y 707 de la LECrim se ocupan de prevenir el perjudicial efecto derivado, primero, de la evocación de actos que puedan erosionar el proceso de madurez del niño, después, de la confrontación visual entre el agresor y su víctima.

      En definitiva, ninguna indefensión se generó al recurrente. Los soportes de grabación de la imagen y el sonido, referidos a la práctica de la prueba anticipada que, con participación del Fiscal y la defensa se desarrolló durante la instrucción, fueron reproducidos en el plenario. La Sala ha examinado, al amparo del art. 899 de la LECrim , los antecedentes que constan en la documentación remitida y observa que esos DVDs obran en la causa. Estaban, por tanto, a disposición del Letrado recurrente en el momento de formalizar el recurso de casación.

   2. - Lamenta la defensa, además, que la transcripción de ese interrogatorio no haya sido incorporada a la causa, lo que habría dificultado sobremanera la preparación del recurso de casación. Se añade que la grabación del plenario es incompleta, pues no constan las calificaciones que formulan, ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del acusado y los informes periciales están redactados en catalán, "... obviando el respeto al bilingüismo y mermando la defensa del acusado en sede casacional".

      La queja es inviable.

      Como razona el Fiscal, en la grabación consta la modificación de la acusación y la elevación a definitivas de las conclusiones de la defensa. Obra en el acta del juicio oral, transcrito e incorporado al rollo, esa modificación. En el acta se describe, de manera sucinta pero suficiente, las incidencias procesales que se sucedieron durante el plenario. No consta el planteamiento de cuestiones previas ni la más mínima alegación acerca de una hipotética indefensión que pudiera derivarse del empleo del idioma catalán. Sea como fuere, sencillo le hubiera resultado a la defensa, si detectó alguna dificultad en el momento de la formalización del recurso, solicitar una suspensión del plazo de interposición con el fin de descartar cualquier asomo de indefensión.

2. El primero de los argumentos -ya ligado al contenido material del derecho a la presunción de inocencia- gira en torno a lo que la propia defensa denomina " ausencia de las necesarias corroboraciones objetivas del testimonio de la presunta víctima".

   Entiende el recurrente que la exploración médico-forense del aparato genital de la menor habría sido una prueba indispensable para conocer el alcance de los hechos. Se razona que "... cuando en las niñas pequeñas existe penetración vaginal, aunque sea por medio de los dedos, se producen lesiones realmente graves, con grandes desgarros perineales o estallidos vaginales, que desencadenan cuadros agudos que requieren, en ocasiones, cirugías de emergencia, terapia intensiva e, incluso, pueden causar la muerte". Añade el motivo que "... tampoco se detectaron en la menor cuadros de vulvovaginitis, patología derivada, entre otros factores, de la estimulación o introducción de cuerpos extraños, ni se hallaron restos de sangre en su ropa interior".

   Reacciona la defensa contra lo que considera la " entidad pseudo científica" de los informes psicológicos. Se practicaron en brevísimo tiempo -45 minutos escasos-, sin un seguimiento de su conducta o evolución. Además, los informes silencian destacar un hecho especialmente relevante, a saber, que la menor "... con anterioridad a los hechos denunciados, presentaba problemas de enuresis, que se prolongaron hasta los 9 años de edad, viéndose agravada, nuevamente, su situación, cuando tuvo lugar el nacimiento de la su hermana menor".

   Estas alegaciones, a juicio de la Sala, no tienen virtualidad para demostrar la falta de coherencia lógica del razonamiento del Tribunal a quo .

   En efecto, la experiencia demuestra que no todo contacto sexual entre un menor y una persona adulta ha de dejar, siempre y en todo caso, un rastro fisiológico. Como afirma el Fiscal en su escrito de impugnación, se trata de hechos que se desarrollaron durante más de un año. Desde su culminación hasta la fecha de la denuncia pasaron varios meses. De ahí que la exploración ginecológica hubiera resultado inútil.

   El razonamiento de la defensa parece conducir a la conclusión de que la investigación y enjuiciamiento de un ataque a la indemnidad sexual de una menor nunca permitirá proclamar su existencia si no ha mediado un informe médico sobre sus efectos en el aparato genital de la víctima. Es evidente, sin embargo, que en determinados casos ese examen ginecológico resultará crucial para corroborar el testimonio de la persona agredida. Pero no siempre. En el presente caso, por ejemplo, la imputación inicial gira en torno a la introducción de dedos en la vagina de Angustia . Y, sin perjuicio de lo que se razona infra, es perfectamente imaginable una maniobra libidinosa con los dedos sin la extensión y profundidad necesarias como para dejar secuelas o provocar la aparición de infecciones.

   Tampoco puede identificarse la Sala con la descalificación metodológica que abandera el recurso respecto de los informes psicológicos. En el FJ 2º la Audiencia Provincial analiza y valora el dictamen prestado por la psicóloga Tatiana , especialista en Psicología Clínica del Centre de Salut Mental Infantil i Juvenil Parc Tauli de Sabadell. Sus conclusiones fueron formuladas después de varias entrevistas con Angustia , cuando ésta contaba con 11 años de edad, y tras escuchar el testimonio de sus padres. Puso de manifiesto la doctora que fue necesario un tratamiento psicológico durante 5 meses para controlar la ansiedad y las alteraciones en la comida y el sueño. Angustia presentó síntomas depresivos y el buen rendimiento académico se obtuvo a partir de la decisión de sus padres de que no volviera a ver a su abuelo paterno.

   A ese informe psicológico se sumó el dictamen pericial del Equipo Técnico Penal de Barcelona, adscrito al Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña. Fue concluyente respecto de la credibilidad de la menor y, lo que resulta decisivo, descartó "... de forma absoluta la fabulación". Su credibilidad reforzada se deriva del hecho de estar realizada "... por peritos de un organismo oficial y público ajeno a los intereses particulares de las partes".

   Por lo que afecta a la supuesta ocultación del padecimiento de enuresis, tampoco se entienden las consecuencias últimas a las que quiere conducir el razonamiento de la defensa. Los abusos sexuales son susceptibles de prueba con o sin dictamen médico acerca de la existencia o ausencia de enuresis. La incontinencia unitaria -de haberse producido- no tiene el efecto probatorio que parece atribuirle la defensa, a manera de prueba decisiva para la formulación del juicio de autoría.

3. El segundo de los epígrafes que sirve al Letrado de la defensa para expresar su discrepancia se refiere a la " ausencia de credibilidad subjetiva".

   A su juicio, cuando la menor afirma que los abusos sexuales se produjeron antes del divorcio, pero no es capaz de responder a la psicóloga en la entrevista por qué recuerda ese dato, está poniendo de manifiesto que su testimonio pudo ser inducido por una tercera persona. Sorprende, además, que los abusos sexuales se hubiera perpetrado -insiste la defensa- en presencia de otra menor, la hermana de Angustia que, al parecer, siempre habría estado presente cuando se desarrollaron los episodios denunciados.

   Tampoco ahora la Sala considera que ese discurso impugnativo puede resultar relevante. No es descartable -antes al contrario, forma parte de la realidad de las cosas en el testimonio de cualquier menor- que la víctima pueda concretar una fecha o un episodio y, sin embargo, sea incapaz de explicar la vivencia o recuerdo que le lleva a esa delimitación temporal. La falta de respuesta de Angustia a la psicóloga acerca del porqué de la ubicación cronológica de los abusos en la etapa previa al divorcio de sus padres, no puede conducir, sin más, a la absolución del acusado. Existen otros elementos de prueba que han sido debidamente ponderados por el Tribunal de instancia.

   Lo mismo puede afirmarse del interrogante que suscita el motivo acerca de la sinrazón propia del hecho de que los abusos se produjeran siempre en presencia de la hermana de Angustia . La elección por el acusado del momento adecuado para proyectar sobre su nieta su deseo de satisfacción sexual pudo obedecer a datos de muy distinta naturaleza, ninguno de los cuales resulta decisivo para concluir la inocencia del recurrente. El riesgo que el autor esté dispuesto a asumir en el momento en el que decide ejecutar la ofensa o su contumacia a la hora de lesionar la indemnidad sexual de Angustia , sin importarle la presencia de su hermana, pueden definir un perfil del agresor, pero no debilitan de forma necesaria el bagaje probatorio sobre el que se asienta la autoría.

   Cuestión distinta, sin embargo, es la referida a la falta de pruebas relacionadas con la existencia de penetración, dato determinante de la calificación agravada que ofrece el art. 183.1 , 3 y 4 d) del CP . En efecto, razona la defensa que "... la menor describe con su mano izquierda el movimiento de frotación practicado presuntamente por su abuelo, sin que refiera en ningún momento, que hubiese penetración intra uterina (sic) y sin que podamos saber qué entiende la menor por vagina -término, por otra parte, muy técnico y alejado por tanto del lenguaje coloquial que debiera tener una menor, por lo que parece igualmente sugerido por tercera persona-".

   La prueba de la existencia de esos tocamientos, con introducción de dedos en la vagina de la menor, la obtiene la Audiencia del testimonio de Angustia . En el FJ 2º puede leerse: "... describió con detalles la forma y modo como su abuelo paterno le hacía los tocamientos, casi siempre en la casa de su padre, en ocaciones viendo la televisión o en el sofá y, también en la casa de sus abuelos, cuando su abuela estaba en la cocina. Fue clara al contestar que los tocamientos eran en la vagina introduciendo sus dedos por debajo de las bragas y, que aunque ella le quitaba la mano, la volvía a introducir". A partir de este relato, concluye el Tribunal a quo: "... ninguna duda nos cabe, tras las varias preguntas que le hicieron de si se limitaba a caricias o con introducción de dedos, de que fue de ambas maneras, en ocasiones frotándole con un movimiento de la mano de arriba abajo y en ocasiones introduciéndole el dedo, que es cuando en alguna ocasión le hacía daño".

   En este punto la Sala constata su coincidencia con el proceso de valoración probatoria de la Audiencia, que de forma sistematizada y coherente, expresa las pruebas sobre las que fundamenta la incuestionable existencia de los episodios que determinaron el abuso sexual al que Candido sometió a su nieta. Sin embargo, los elementos de corroboración que fluyen de la práctica de las pruebas que se desarrollaron en el plenario, tal y como razonan los Jueces de instancia, miran de modo preferente a la narración de los abusos, a su contexto, a las circunstancias de tiempo y lugar en el que se ejecutaron, pero no a la acción precisa de la que el acusado se valía para atacar la indemnidad de Angustia . En efecto, respecto de la introducción de los dedos en su vagina, la Audiencia se limita a dar por bueno el testimonio de aquélla, que identificaba dolor con penetración de dedos. Sin embargo, esa asimilación es equívoca, sobre todo, si se repara en que la propia menor describe acciones de frotación "... con un movimiento de la mano de arriba abajo" (sic). La admisión por la Audiencia de la penetración, sin otro elemento de corroboración que la respalde, puede conducir a una injustificada exasperación de la pena. La prueba de la introducción de los dedos en la vagina de la menor exige, como cualquiera otra de las secuencias fácticas descritas en el juicio histórico, un respaldo probatorio que vaya más allá de la simple evocación entre dolor y penetración. La existencia de maniobras de frotación sobre el órgano genital de Angustia , por su propia dinámica, puede generar un daño de etiología distinta a la introducción de los dedos.

   De ahí que resulte obligada la estimación parcial del motivo, con las consecuencias que luego se expresan en la segunda de nuestras sentencias.

   II .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Candido , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

   Por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento ordinario núm. 5/13, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Sabadell se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

I .- Por las razones expuestas en el FJ I, apartado C) de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del motivo único entablado, declarando que la afirmación contenida en el relato de hechos probados, referida a que el acusado introdujo a Angustia "... en diversas ocasiones los dedos en el interior de la vagina", es contraria al derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al carecer de elementos de corroboración que sostengan esa proclamación fáctica.

II .- Los hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, previsto en el art. 183.1 y 4, apartado d), en relación con el art. 74.1 del CP .

La pena asociada a los hechos, excluida la introducción de dedos en la vagina de la víctima, se sitúa entre 2 y 6 años de prisión. La imposición de la pena en su mitad superior -4 a 6 años- resulta obligada a la vista de la apreciación del tipo agravado. A su vez, el carácter continuado de los hechos exige movernos en la mitad superior de la pena resultante, esto es, entre 5 y 6 años de prisión. La Sala estima acorde con la naturaleza, circunstancias y reprochabilidad inherente a los hechos imputados la imposición de la pena de 5 años de prisión.

Ajustamos la duración de la prohibición impuesta en la sentencia de instancia a la pena finalmente resultante de la estimación parcial del recurso.

Se dejan sin efecto las penas impuestas por el tribunal de instancia a Candido y se condena a éste, como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de edad, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También acordamos la prohibición de que se aproxime a la persona de Angustia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que aquélla pueda encontrarse a una distancia no inferior a la de 1.000 metros, así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 5 años, debiendo descontar del mismo el período que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de fecha 7 de marzo del 2013.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.