STS 289/2015, 2 de Junio de 2015

Resumen de Antecedentes.

Son antecedentes acreditados en la instancia, los siguientes:

1. La administración concursal de D. Amadeo interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de una acción de reintegración de la masa activa, conforme al art. 71 LC contra:

   - Isba, Sociedad de Garantía Recíproca (Isba, SGR).

   - D. Genaro y Doña María Dolores .

   - Y, contra los concursados Uco Rehabilitación, S.L. (en adelante Uco) y D. Amadeo (en lo sucesivo Sr. Amadeo ).

   La operación cuya rescisión se solicitó es el contra-aval que el Sr. Amadeo prestó garantizando a Isba, S.G.R., que, a su vez, había afianzado a la entidad Uco en el préstamo personal que ésta última había obtenido de la Caja de Ahorros de Baleares "Sa Nostra", por importe de 580.000.-€.

   La Administración concursal señaló que el concursado Sr. Amadeo se constituyó en fiador de Uco ante Isba, S.G.R. garantizando las obligaciones de la prestataria, pues debe responder personalmente en caso de no hacerlo Uco.

   Dicha fianza, entendió la Administración concursal, es un acto rescindible porque es un acto perjudicial para la masa activa realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

   Alegó también que la fianza personal prestada por el Sr. Amadeo a favor de Isba, S.G.R. concurrió con la garantía personal solidaria de Dª María Dolores y D. Genaro , y con una hipoteca sobre una finca propiedad de Relax-Sol, S.L.

   Invocó el art. 71, apartados 2 y 3, el primer apartado, por tratarse el aval de un acto de disposición a título gratuito y, con carácter subsidiario, y sólo para el caso de que no se considerara el aval como un acto gratuito, invocó el apartado 3.1º del mismo artículo, por ser un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada con el concursado.

2. Se allanaron los concursados Uco y el Sr. Amadeo .

3. Isba, S.G.R. se opuso a la demanda incidental manifestando que, tratándose de una sociedad de garantía recíproca, su objeto principal es facilitar el acceso de las pymes a la financiación en condiciones de mercado, a cambio de una retribución. Como consecuencia de la fianza prestada por Isba, S.G.R. a favor de Sa Nostra se concedió el préstamo personal a Uco. Por tanto, señaló, no se puede pretender declarar la rescisión de la fianza toda vez que ésta es una operación accesoria de la principal, que es el préstamo personal. Se opone al carácter gratuito de la contragarantía, pues Uco requirió la fianza de Isba, S.G.R. de forma simultánea, y a su vez, se prestó la garantía (contra aval) a favor de ésta última. Por tanto el negocio es oneroso.

   En cuanto a la petición subsidiaria conforme el contra aval es un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada con el concursado, se opuso también, pues el art. 93.1 LC relaciona las personas que tienen esta consideración tratándose de persona natural y, es obvio que Uco, que es una sociedad, no es persona especialmente relacionada con el concursado, al no aparecer en la relación que prevé el art. 93.1 LC .

   Expuesto lo anterior, concluyó, es obvio que el perjuicio patrimonial, de acuerdo con el art. 71.4 LC debe ser probado por quien ejercite la acción rescisoria, lo que no se ha intentado siquiera por la Administración concursal en su demanda incidental.

4. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca estimó la demanda incidental, declaró la rescisión de la fianza prestada por el concursado Sr. Amadeo frente a Isba, S.G.R., e impuso a ésta las costas causadas. Se basó en que la "fianza representa un acto perjudicial para los acreedores en la medida en que determina una eventual disminución del patrimonio del deudor, en tanto que se verá obligado a responder de no hacerlo el deudor, gravando su patrimonio con esta obligación ..." (Fundamento de derecho quinto).

5. La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca estimó el recurso de apelación interpuesto por Isba, S.G.R. contra la anterior sentencia que la revocó, sin imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

   Estimó la sentencia que la garantía prestada a favor de esta entidad tiene latente un interés económico claramente identificable, como dice la STS de 27 de octubre de 2010 , porque ha habido una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones. La sentencia señaló que desconoce si el socio único, Sr. Amadeo , ha obtenido algún beneficio económico con su actividad en la sociedad, Uco. No obra en autos el destino dado al importe recibido del préstamo, ni si el administrador percibe alguna remuneración por su labor, pero el fiador, Sr. Amadeo , tenía la normal perspectiva de relanzar su empresa y obtener un futuro beneficio económico, con lo que el acto no se considera gratuito. En efecto, entendió el Tribunal que el concursado, Sr. Amadeo , es médico y el objeto social de la sociedad Uco, se proyecta sobre esta actividad. Por tanto, se espera que exista una prestación recíproca futura, cual es la obtención de beneficios con la financiación obtenida, y cabe presumir, como indica la recurrente, que a cambio de la prestación de fianza, sus acciones o intereses económicos en la sociedad deudora aumentan o recuperan valor, en función de la financiación, del pasivo que desaparece o de la expectativa de viabilidad de la empresa. En cuanto a la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial por las disposiciones a título oneroso a favor de alguna persona especialmente relacionada con el concursado ( art. 71.3.1º en relación con el art. 93.1º LC ), negó que pueda apreciarse, porque el concursado es persona física, por lo que no existe ninguna norma en que se pueda fundar que la sociedad de la que es socio mayoritario el Sr. Amadeo pueda considerarse como persona especialmente relacionada, como sí sucedería en caso contrario. No puede aplicarse analógicamente, porque la redacción del precepto indica que el legislador no ha querido que se aplique así. Finalmente la Sala no apreció la existencia del perjuicio: " [E]n el caso concreto la Sala no aprecia la existencia de perjuicio, pues el préstamo garantizado cuenta con la justificación de que pretende dotar de liquidez a una sociedad de participación mayoritaria a quien lo garantiza, y relacionada con la actividad profesional del concursado, en la suma de 580.000.-€, y se halla plenamente justificado porque en la fecha en que se realizó se pretendía obtener liquidez o circulante para la persona jurídica, como medio, a su vez, de obtener ingresos superiores para el patrimonio de la persona física que es su socio mayoritario. Se desconoce si esta cantidad es o no desorbitada o desproporcionada en atención al valor aproximado del patrimonio del Sr. Amadeo , pues no obra en autos referencia alguna a éste, ni siquiera el informe de la Administración concursal y la valoración prestada por dicho fiador a la Caja de Ahorros".

   1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Formulación del motivo único:

Se articula en los siguientes términos: "al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las reglas sobre carga de la prueba respecto de la consideración de ser el acto enjuiciado (el afianzamiento prestado por el Sr. Amadeo a Uco, frente a Isba) oneroso o gratuito" . El recurrente entiende que se han infringido las reglas sobre la carga de la prueba y, en consecuencia, el art. 217.1.2 y 3 LEC :

Invocando sentencias de audiencias provinciales y doctrina, alegó que el hipotético carácter oneroso de la fianza requiere soporte fáctico, debiendo ser probado, por imperativo de las reglas sobre la carga de la prueba, por los demandados. Al "haber hecho recaer sobre esta AC (administración concursal) las consecuencias de no quedar acreditado en autos que el Sr. Amadeo obtuviera beneficio alguno por mor del afianzamiento prestado a Uco frente a Isba siendo la obtención de beneficios del Sr. Amadeo un hecho impeditivo o extintivo de la acción ejercitada cuya prueba recaía en la demandada Isba y debiendo recaer la falta de prueba en Isba, no en esta parte" , se infringen las reglas invocadas en el art. 217 LEC .

Desestimación del motivo

1. Los apartados 2 y 3 del art. 217 LEC imponen al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos y el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, y al demandado y al actor reconvenido los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por el actor o por el demandado reconvincente.

   La sentencia recurrida ha realizado el enjuiciamiento sobre un sustrato fáctico que ha considerado acreditado al señalar que ha habido "una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones" , invocando la STS de 27 de octubre de 2010 , cuando en el presente caso estima que: "el Sr. Amadeo es socio mayoritario y administrador de la entidad afianzada" (Uco); que el "importe del préstamo no entró en el patrimonio del concursado persona física sino en el de la persona jurídica... este acto no lo consideramos como gratuito puesto que la persona física Sr. Amadeo obtuvo o pudo obtener un beneficio con tal afianzamiento, ... el destino de los aludidos préstamos a una sociedad mercantil, cuya finalidad es obtener un beneficio económico, de la que es socio mayoritario ... redunda en su propio y exclusivo beneficio ..." (del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada). Por si no fuera bastante, en el propio fundamento de derecho, añade: "... ante un ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil, como es la sociedad afianzada, la garantía prestada a favor de tales entidades tiene latente un interés económico claramente identificable, cual es el de obtener ganancias a través de la sociedad mercantil de su exclusiva titularidad. De ello emana el flujo de intereses económicos proveniente de tal relación, y la posibilidad de obtener tales ingresos por medio de la titularidad constituye una previsible contraprestación económica futura a favor de la persona física concursada, y ello conlleva que "ha habido una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones" -en que consiste la onerosidad- y se descarta la hipótesis de un "puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica" -en que consiste la gratuidad-".

   De todo ello debemos concluir que la sentencia impugnada, en base al material probatorio aportado por las partes, concluye que el afianzamiento no es gratuito, sino oneroso.

2. Cuestión distinta es la valoración jurídica de la que resulten los hechos que la sentencia señala como acreditados, lo que no es motivo de un recurso de infracción procesal sino del recurso de casación. Tampoco es sustento del recurso de infracción procesal que el recurrente no le guste y no participe de las conclusiones de la sentencia, para invocar sus propias conclusiones, con el fin de imponer su personal interpretación, pues, en este caso se incurre en la "inadmisible petición de principio" como señalan las SSTS de 11 de marzo de 2011 y la núm. 250/2011 de 5 de abril , que citan en igual sentido las anteriores núm. 193/2008 de 6 de marzo , núm. 721/2009 de 9 de noviembre y núm. 865/2010 de 3 de enero.

   En el presente caso, la administración concursal afirmó el carácter gratuito de la fianza invocando el art. 71.2. Sin embargo en las fianzas por deuda ajena, entran en consideración otra circunstancia que esta Sala ha tenido en cuenta, y que también fue alegada por la parte demandada, que es la simultaneidad de la garantía prestada -en el presente caso la contragarantía o contra aval -con la operación de financiación.

   El motivo, por las razones expuestas, se desestima.

   2. RECURSO DE CASACIÓN

Primer motivo y sus razonamientos.

Se articula en los siguientes términos: "Infracción por no aplicación del art. 71.2 LC en relación a la existencia de causa onerosa o gratuita en el acto de disposición discutido, infringiéndose por ello los arts. 1823 CC y 441 CdCom".

El recurrente reconoce que "los hechos en que se fundamenta la onerosidad de la fianza objeto de discusión integran el supuesto fáctico y son inatacables en casación" , pero sí la onerosidad o gratuidad en tanto que son conceptos jurídicos que, como "quaestio iuris" (cuestión de Derecho), son revisables en casación.

En este sentido no comparte que los elementos fácticos o hechos probados tengan la significación jurídica, en concreto que el nuevo hecho de que el Sr. Amadeo sea socio y administrador de Uco, determine que el acto de afianzamiento del Sr. Amadeo por las eventuales deudas de Uco sea un acto oneroso. Entiende que la onerosidad exige una "equivalencia de intereses" , una contraprestación y ésta no puede ser futura o hipotética. Cita la STS de 8 de noviembre de 2012 sobre las garantías contextuales prestadas en "interés del grupo" , pero, afirma el recurrente, que aunque se presuma en este caso la onerosidad, no se puede excluir la gratuidad.

Cita también la STS de 13 de diciembre de 2013 que se refiere a que es necesario apreciar si ha existido una "real reciprocidad de intereses" , lo que le lleva a considerar que la "contraprestación futura" a que hace referencia la sentencia impugnada no es una contraprestación idónea para justificar la reciprocidad. Concluye que de los hechos probados no podían conducir a considerar oneroso el afianzamiento prestado a la concursada.

Criterio de la Sala sobre las garantías contextuales. Desestimación del motivo

El motivo se desestima por las razones que se exponen a continuación:

1. La STS núm. 100/2014, de 30 de abril (fundamento de derecho sexto, 5 in fine) señaló que: "La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero".

   En el presente caso, es un hecho indiscutible que la contragarantía o contra aval prestado por el Sr. Amadeo y otros se prestó simultáneamente con el otorgamiento del afianzamiento de Isba en el préstamo personal concedido por Sa Nostra a Uco Rehabilitación, S.L. por importe de 580.000.-€. Por consiguiente, la contextualidad de la garantía prestada con ocasión de conceder una operación de préstamo, como aquí sucede, no permite aplicar la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC por no ostentar la garantía el carácter de gratuito.

2. Ello no obstante, como se señalaba en la mencionada STS núm. 100/2014, de 30 de abril , "[Q]ue la garantía sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en los supuestos del art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario" . Y añadía que el perjuicio, como sacrificio patrimonial injustificado "ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de retribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía. No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto".

   En el presente caso, la sentencia recurrida fue categórica: " [E]n el caso concreto la Sala no aprecia la existencia de perjuicio, pues el préstamo garantizado cuenta con la justificación de que pretende dotar de liquidez a una sociedad de participación mayoritaria a quien lo garantiza, y relacionada con la actividad profesional del concursado, en la suma de 580.000.-€, y se halla plenamente justificado porque en la fecha en que se realizó se pretendía obtener liquidez o circulante para la persona jurídica, como medio, a su vez, de obtener ingresos superiores para el patrimonio de la persona física que es su socio mayoritario. Se desconoce si esta cantidad es o no desorbitada o desproporcionada en atención al valor aproximado del patrimonio del Sr. Amadeo , pues no obra en autos referencia alguna a éste, ni siquiera el informe de la Administración concursal y la valoración prestada por dicho fiador a la Caja de Ahorros".

   Por tanto, en el presente supuesto que es objeto del recurso, se reconoce la existencia de un beneficio patrimonial indirecto, por lo que no cabe declarar la ineficacia de la garantía prestada por el Sr. Amadeo en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 71.3.1 º y 2º LC .

Segundo motivo de casación.

Lo funda en la infracción del art. 93.2 LC por inaplicación en relación a la no consideración de la sociedad Uco como persona especialmente relacionada con el concursado.

Denuncia el recurrente que la sentencia impugnada, para negar a la sociedad Uco la condición de persona especialmente relacionada con el concursado, se apoya en la imposibilidad de aplicar analógicamente el art. 93.2.1º LC , habida cuenta del tenor literal del artículo, al señalar que: "entendemos improcedente una interpretación analógica, pues con la redacción de tal norma, el legislador ha pretendido que no se aplique tal situación cuando el concursado es la persona natural o física. No existe norma alguna en que pueda fundarse, y es de suponer que el legislador así lo hubiera querido se habría indicado como hipótesis en el caso de persona natural a una sociedad de la que es socio mayoritario".

A mayor abundamiento argumenta el recurrente: "debemos tener presente que si en lugar de hablar de una persona física (Sr. Amadeo ) que es socia mayoritaria de una sociedad (Uco), habláramos de la sociedad Sr. Alba S.L., que a su vez es socia mayoritaria y administradora única de la sociedad Uco, se entendería que habláramos de personas especialmente relacionadas entre sí, porque hablaríamos de un grupo de empresas ( art. 93.2.3º LC ). Entendemos que el precepto es aplicable porque la situación del Sr. Amadeo respecto de Uco es la misma que sería si Alba fuera una sociedad que tuviera la mayoría y administrara a otra sociedad llamada Uco."

Desestimación del motivo.

En la demanda incidental, la administración concursal invocó, con carácter subsidiario, el art. 71.3.1º LC según el cual el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

Sin perjuicio de que este supuesto de presunción "iuris tantum" del perjuicio ya ha sido rebatido en el motivo anterior, por haberse reconocido en la sentencia la atribución o beneficio en el patrimonio del garante, tampoco en caso de que no se hubiera acreditado, sería de aplicación este precepto, al caso enjuiciado.

Siendo el concursado persona natural, las únicas personas especialmente relacionadas con ella son las mencionadas en el art. 93.1 LC. La LC incluye una relación de sujetos que se encuentran vinculados por una relación especial al deudor, sea éste una persona natural ( art. 93.1 LC ) o una persona jurídica ( art. 93.2 LC ). La enumeración, tanto en uno u otro supuesto, es taxativa y cerrada, introduciendo presunciones iuris et de iure , de modo que cualquier sujeto incluido en la relación tendrá la consideración de persona especialmente relacionada; pero, del mismo modo, un sujeto no incluido en la relación no tendrá esta condición de persona especialmente relacionada con el deudor, pues la lista está limitada a los sujetos allí relacionados de forma inalterable, como único recurso para alcanzar un alto grado de rigor y de seguridad jurídica, evitando conceptos jurídicos indeterminados y, dado el carácter excepcional del precepto por sus consecuencias jurídicas que entraña la subordinación de los créditos, no caben interpretaciones analógicas.

El motivo se desestima

La documentación aportada.

La documentación aportada por la parte recurrente, precluido el plazo de alegaciones, consistente en un Decreto de 13 de febrero de 2014 por el que se adjudica a Ibsa determinada finca derivada de la ejecución hipotecaria como consecuencia de la garantía que, junto con la parte recurrida, tomó con ocasión de prestar el afianzamiento a Sa Nostra en el préstamo otorgado a Uco, nada altera las pretensiones ejercitadas por la administración concursal ni puede suponer una alteración de los razonamientos que se han dado a los motivos formulados en sus respectivos recursos.

Por ello, sin más trámite, se unirá a los autos de su razón.

Costas.

Se imponen las costas a la administración concursal que ha visto desestimados los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación, de conformidad con el art. 398.1 LEC , con pérdida de los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.