STS 358/2015, 10 de Junio de 2015

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 248.1º CP .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 250.1.1º CP .

Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 250.1.6º CP

(2) DÑA. Margarita Noelia

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías

Segundo .- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 250.11 º y 6º CP .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Cuarto .- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º LECr , por predeterminación del fallo.

Quinto .- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.3 LECr , por falta de resolución sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

(3) DÑA. Crescencia Hortensia

Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 109.1 , 110 , y 113 CP .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal , y la representación de la parte recurrida, por medio de escritos fechados el 24 y 16 de Febrero respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 20 de Mayo de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 3 de Junio de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente entiende que no han quedado acreditados los elementos que configuran el delito de estafa: no hubo engaño, sino una cooperativa legalmente constituida e inscrita; no hubo simulación sino una compra de terrenos parcialmente pagada y que aunque en el momento de la compra era agrícola, la expectativas de recalificación eran reales; no hubo error sino adhesiones voluntarias de los cooperativistas que estaban correctamente informados. Lo único que ha sucedido, dice, es que debido a la crisis aguda en la construcción en 2011, -a partir del 2007- se produjo un auténtico pánico entre los cooperativistas que muchos abandonarían la cooperativa y al ser reembolsados de sus aportaciones, la cooperativa ve agotada su liquidez. Habrá habido una mala gestión pero no ha existido engaño ni ánimo de perjudicar y, por lo tanto, tampoco estafa. Comienza su andadura en Mayo de 2005 con un capital social de 1800 euros, constituyéndose y creciendo con normalidad. Los socios se integraban no para comprar viviendas, sino ser promotores de las mismas, ello según la prueba testifical. Hasta abril de 2008 se estuvieron desembolsando cantidades a los socios (fº2044). Y en situación casi agónica se tiene que malvender por 80.172,14 euros mas IVA, el solar de BARRIO000 , para evitar la mayor pérdida de valor. En resumen, lo que se alega es que no se ha acreditado la existencia del elemento subjetivo del delito, habiendo carecido el tribunal de instancia de pruebas de cargo.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   - En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   - En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   -Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

   Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

   Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )".

3. Como es sabido, el ámbito en que se desenvuelve la presunción de inocencia es el de los hechos que acontecen en la realidad exterior aprehensible por los sentidos, no el de las intenciones que sólo pueden ser conocidas mediante inferencias o deducciones, de manera que su afirmación sólo puede ser impugnada poniendo de relieve que el proceso valorativo que ha servido para deducirlo, no es razonable.

   En el caso, entendemos que la presunción quedó desvirtuada con la declaración de que tales hechos tuvieron lugar sin perjuicio de discutir el ánimo de defraudar cuando se aplica a los hechos la norma en que el delito de estafa se encuentra tipificado.

   En el supuesto enjuiciado, la Audiencia de Murcia, sí ha dispuesto de unos hechos indiciarios suficientes de contenido de incriminatorio para poder inferir que el recurrente proyectó y dirigió de una manera principalísima el negocio criminalizado que describen los hechos probados y que analiza con rigor en sus fundamentos jurídicos.

   La Sala analiza -fº 19 y ss- toda la prueba directa y la indiciaria en buen número de apartados sobre la base principal de la declaración del propio recurrente, de los testigos perjudicados y del contenido documental sobre los que aquellos también se han pronunciado, singularmente, el arquitecto Sr. Romulo Benigno encargado por el propio acusado para ejecutar el proyecto.

   De esta prueba, la Sala considera acreditada la creación por parte del acusado de unos mecanismos defraudatorios que únicamente estaban encaminados a disponer de cantidades de terceros bajo la apariencia de una cooperativa que desde su inicio publicitó la promoción y construcción de unas viviendas sin ostentar titularidad de ningún terreno , de manera que diversas personas interesadas en la compra de una vivienda suscribieron contrato de arras o señal realizando desembolsos dinerarios, consiguiendo que la coacusada Margarita Noelia , como secretaria, certificase un acta de una asamblea inexistente de fecha 14 de Diciembre 2005 en la que se le otorgaban amplios poderes para hacer y deshacer todo lo relacionado con la cooperativa; lo que le permitió disponer de los fondos comunitarios sin límite ni control alguno, debido a que aperturó con su firma la cuenta en Caja de Ahorros de Murcia a nombre de la cooperativa; de manera que efectuó libremente reintegros de diversas cantidades cuyo destino no ha justificado; así como pago de servicios que nada tenían que ver con la cooperativa, contando, cuando era necesario con la colaboración de Margarita Noelia que emitía certificaciones de acuerdos del Consejo Rector que no respondían a la realidad, sin que tampoco fuera posible controlarlo por los cooperativistas, porque no existían libros de contabilidad ni libros de actas. Y en cuanto a la venta del inmueble desde luego no consta que el dinero obtenido hubiese revertido a la cooperativa, ni a los cooperativistas.

   Por tanto, siendo aceptable el planteamiento de la Sala de Instancia respecto a la pluralidad de indicios, no puede aceptarse la tesis del recurrente, puesto que no estamos ante una inferencia irracional o arbitraria, sino fundada en una base sólida que no puede soslayarse, y es la operatividad del dolo antecedente en los delitos de estafa. La sentencia sostiene que los condenados con el recurrente como "factotum" principal, tenían un propósito deliberado y definitivo de incumplir lo que ofrecían, con una puesta en escena que, aún sabiendo que no existían las mínimas garantías, se utilizaba como señuelo para captar más fondos. En resumen, con tres apariencias externas, constitución de la cooperativa , información falsa y apariencia de titularidad de unos predios, se engañó a más de cien personas interesadas en adquirir una vivienda.

   La imposibilidad de cumplimiento hábilmente ocultada es suficiente para construir la base subjetiva de la estafa.

   Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo , articulado de modo subsidiario , se basa en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 248.1º CP .

1. En el desarrollo del motivo, afirma el recurrente que respeta los hechos probados pero solo aquellos hechos probados eficaces y válidos, por lo que expresamente rechaza determinados contenidos en el ordinal nº 5 , que acota, al considerar que son consideraciones ajenas a un relato fáctico expresiones como "firma del contrato por el Sr. Adriano Torcuato a pesar de conocer la imposibilidad de efectuar construcción residencial sobre dichos terrenos dada su calificación de suelo agrícola, y de que era precisa modificación P.G.O.U". Y en cuanto al ordinal nº 10 que: "fue contenida como forma de lleva a cabo una apariencia de promoción de viviendas que le permitiera obtener una fuente de ingresos con que atender sus necesidades personales".

2. Ante todo debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

   En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. Como ha dicho esta Sala, en sentencias como la STS 14-3-2014, nº 201/2014 ; el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero ( STS num. 1316/2009 ). El ánimo de lucro puede consistir en "... cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse ", ( STS num. 1816/1992, de 20 de julio ) . En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor ( STS num. 1016/2013, de 23 de diciembre ).

   Y en cuanto al importe de la defraudación, también la jurisprudencia ha señalado últimamente que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado, ( STS num. 173/2013, de 28 de febrero ). En el mismo sentido la STS num. 166/2013, de 8 de marzo , en la que se dice que "... el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño ".

   En el caso, a pesar de los argumentos del recurrente, debe apreciarse que concurren ambos elementos. Decíamos más arriba que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Ha de añadirse ahora que el artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante , haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

4. La denuncia de la infracción dice partir del factum, pero se olvida de este requisito y cuestiona que el acusado engañase a los que resultaron perjudicados, de manera que, en consecuencia, niega una verdadera relación de causalidad y que su conducta estuviera movida por el propósito de lucrarse a costa de los perjudicados. Solamente por este aspecto, el motivo ha de ser rechazado

   Prescindiendo de ello, en los autos existen pruebas que permitieron al tribunal convencerse de que el acusado empleó, en connivencia con los otros acusados, medios engañosos para conseguir que, los interesados en las viviendas que aparentemente iba a construir la cooperativa, colocasen y depositasen confiadamente su dinero en la entidad bancaria de la cooperativa que el recurrente dirigía, quien no lo ha devuelto.

   Ciertamente, el juicio de inferencia de la sala es correcto porque se subraya razonablemente por el tribunal de instancia que el perjuicio patrimonial es imputable objetivamente a la acción engañosa del recurrente, quien llevó a cabo una apariencia de promoción de viviendas , mediante la constitución de una cooperativa y así hizo idóneo el engaño en orden a la producción del error , que produjo la disposición patrimonial perjudicial; debiendo significarse que el engaño del recurrente no debe ser de los socialmente adecuados o permitidos. En el caso, parece evidente que por la acción del recurrente y los otros acusados, en su actuación conjunta, se vencieron , con maquinaciones que describe la sentencia, en una puesta en escena más o menos sofisticada, los mecanismos de defensa de variadas personas de alta o mediana cualificación cultural pero, en cualquier caso, personas jóvenes que pretendían acceder a su primera vivienda, por tanto jurídicamente inexpertas y no habituadas a realizar operaciones en el tráfico inmobiliario, como se deduce de la valoración que puede hacerse de que no exigieran con firmeza la presencia de documentación necesaria en las Asambleas que realizaron.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se funda, igualmente con carácter subsidiario, en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 250.1.1º CP .

1. El recurrente expone en su queja que la Jurisprudencia viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su aplicación y refiere que muchos cooperativistas se integraban en la Cooperativa con móvil de: ahorro, de inversión o dotarse de segundas o terceras residencias , por tanto no de compra de vivienda, sino ser promotores de su propia vivienda, en el mejor de los casos.

2. De nuevo el recurso se aparta de los postulados casacionales. Los hechos probados afirman que "como resultado de dicha promoción diversas personas interesadas en la compra de una vivienda suscribieron, a partir de mayo de 2005, contratos de arras o señal con la mencionada cooperativa, realizando un desembolso inicial a favor de la misma que oscilaba entre 6.000 y 12.000€ y comprometiéndose a realizar una aportación mensual de mínimo de 300€...".

Estos son los hechos y, junto con la publicidad desplegada -fº 5- basta examinar las discretas cantidades -fº12 a 15- que aportaron los que se integraban en la cooperativa para rechazar que se trataran de inversionistas o meros especuladores . La sentencia anota (pag. 25) que al menos 60 cooperativistas declararon en juicio que el objetivo de la entrega del dinero era para compra de primera vivienda.

Dado que la disposición del dinero que efectúan los cooperativistas para comprar una vivienda, la realizan engañados por el acusado que ocultó a los compradores la imposibilidad de construir la casa en una finca agrícola, es incuestionable la aplicación del tipo agravado por razón del objeto del engaño.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 250.1.6º CP .

1. También con carácter subsidiario a los anteriores el recurrente considera indebidamente aplicado el art. 250.1.6º dado que según los hechos probados, ninguna de las supuestas defraudaciones individuales superó los 36.000€, (50.000€ en el Código vigente); y la especial "gravedad" debe ser entendida en función, no de la totalidad de las infracciones supuestamente defraudadas (delito masa), sino en función de cada una de las infracciones individuales . Pues si no, se estaría infringiendo el principio "non bis in idem".

2. Dice acertadamente la sentencia de instancia (fº 25) que la especial gravedad a la que se hace referencia en el art. 250.1.6º del C.P. en la redacción anterior, viene referida a uno de los tres supuesto previstos en dicha norma . En el caso, el valor de la defraudación supera no ya el límite de 50000€, mínimo para aplicar el tipo agravado, sino los dos millones de euros .

Ahora bien, la sala de instancia ha calificado de típico delito masa por la concurrencia de los elementos que configuran este delito, un delito de estafa cuyo carácter patrimonial es indudable, en el que concurre el alto valor defraudado, más de dos millones de euros y, por último, que ha afectado a un alto número de cooperativistas, más de cien, que hacen sus aportaciones para adquirir una vivienda. Es aplicable por consiguiente la previsión legal del art. 74.2 del C.P . (delito masa).

No obstante, tiene razón el recurrente en el sentido de que se ha producido una doble valoración del total importe defraudado al aplicar el subtipo agravado por razón de la "cuantía" defraudada y la continuidad delictiva en el delito masa por afectar a una pluralidad de personas, en cuya construcción jurídica vuelve a conjugarse la especial gravedad de la cantidad globalmente superada.

Parece claro, por tanto, que el importe total de la defraudación no pueda servir a la vez para calificar los hechos como estafa agravada y como delito continuado pues se vulnera el principio " non bis in idem" .

Ahora bien, en el caso estamos ante un conjunto de hechos calificados de estafa del art. 250.1.1º, agravada por constituir la "vivienda" el objeto de estafa; conjunto de acciones que a su vez constituyen un fraude colectivo o delito masa en cuanto el hecho reviste notoria gravedad y ha perjudicado a una generalidad de personas, lo que justifica la exasperación obligatoria de la pena conforme el art. 74.2 inciso segundo.

Conforme a este postulado, los hechos han de calificarse de delito de estafa masa, agravada del art. 250.1.1º, en relación con el art. 74.2º inciso segundo del C.P .

Pues bien, la pena, aceptando la agravante específica de "vivienda" del art 250.1.1º CP, y prescindiendo de la "especial gravedad"del 250.1.6º CP , se extiende entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses , y concurriendo el supuesto de delito "masa" del art. 74.2, inciso segundo CP , y optando -como ha hecho el tribunal de instancia- subir la pena en un solo grado , ciertamente, conforme al art. 70.1.1 ª, y 2 CP , y como señala el Ministerio Fiscal, la pena de ocho años y un día de prisión , puede hallarse dentro del margen legal comprendido entre los seis años y un día y los nueve años de prisión. Ello, aún siendo así, por no resultar proporcional al caso que nos ocupa, producirá la reducción de la pena , conforme se determinará en segunda sentencia. Y en cuanto a la pena de multa , hay que observar que ,habiéndose impuesto la de treinta y seis meses , en todo caso sería de aplicación la regla 9ª del apartado 3 del art. 70 CP , en relación con el apartado 2 del mismo artículo, que limita la duración máxima a treinta meses. Todo ello, sin perjuicio de que se constate que el ascenso de la pena en un grado desde la de doce meses, daría lugar a la comprendida entre los doce meses y un día y los dieciocho meses .Lo cual igualmente tendrá su proyección, determinándose en segunda sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser parcialmente estimado .

(2) RECURSO DE DÑA. Margarita Noelia

El primero de los motivos, se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva , sin indefensión, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

1. Dentro de esta alegación tan profusa y compleja, expone la recurrente que los razonamientos para justificar la condena son meramente especulativos y no demostrados, porque su intervención fue irrelevante, meramente parcial, e instrumental. Y así expone que el hecho de que antes de la constitución de la cooperativa y de que fuera designada Secretaria del Consejo Rector, firmar un acta del Consejo Rector aún inexistente, aprobando la apertura de una cuenta corriente y la autorización a Adriano Torcuato para disponer de la misma como único autorizado, fué un mero medio instrumental para que la entidad en formación ingresara el importe nominal de los títulos que desembolsaban lo tres miembros del Consejo Rector, sin más relevancia que la apertura de la cuenta. En el mismo sentido, que la acusada compareciera con fecha 15 de Diciembre de 2005 ante Notario aportando un acta en que, como Secretaria, certificaba la aprobación por unanimidad en asamblea, que se decía celebrada el 14 de Diciembre del otorgamiento de poderes a Adriano Torcuato para actuar en representación de la cooperativa con absolutas facultades de administración, cobros y pagos o actos de disposición sin aprobación previa o posterior y ningún tipo de control, también es una actuación irrelevante -pues no era ella un fedatario público- para la trama defraudatoria que el acusado conformó, de forma que sin esa actuación también el coacusado hubiese podido realizar el mismo negocio defraudatorio. Finalmente añade, que desconocía los temas económicos de la cooperativa ni se ocupaba de su gestión al no llevar libros de manera que lo único que conocía de la entidad era lo que le comentaba Adriano Torcuato . -Y que hay una criminalización no justificada de un supuesto beneficio por su supuesta residencia en una vivienda abonada por la cooperativa-

   -Y vulnera el principio acusatorio la atribución de cómplice de un delito de estafa, pudiéndose haber calificado los hechos (y no se hizo) de falsedad en documento público conforme al art. 392 CP ó falsedad en documento privado del art. 395 CP -

   Finalmente se alega que debió ser aplicada la atenuante de dilaciones indebidas en cuanto el tiempo transcurrido no fue solo por el número de intervinientes en el proceso, sino por la inexplicable tardanza en localización de algunos testigos e incluso petición de emplazamiento de las acusaciones particulares para preparar un escrito de acusación. A todo lo que es ajena la acusada. Ello lo alegó en informe y lo trató la sentencia, en folio 45 y 46.

2. Sin perjuicio de lo ya dicho en relación con la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre presunción de inocencia respecto del anterior recurrente, todo lo que debemos dar por reproducido, apuntaremos ahora que la doctrina jurisprudencial , en relación a la participación de cooperadores necesarios y cómplices, excluidas la autoría, se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue, entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico, de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Así la STS de 11 de Junio de 1999 define la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar a la acción del autor principal.

   El motivo no discute la realización de los actos que describen los hechos probados, y en esencia lo único que discute es la deducción que obtiene la Sala de Instancia de los indicios que valora en cuanto a la colaboración de la recurrente en la conducta defraudatoria llevada a cabo por el coacusado principal.

   En la ponderación de aquellos indicios , no se ha obtenido sin embargo una conclusión absurda o arbitraria sino acorde con las reglas de la lógica , y desde luego no resulta razonable la versión de los hechos ofrecida por aquella de que resulta de escasas relevancia, hacer constar como Secretaria que en una asamblea de la cooperativa, que no se celebra, se le han dado al Presidente de la misma amplio poderes para la gestión.

   Como dice la Sala de Instancia , refiriéndose a Margarita Noelia , "en la ideación de la estafa urdida por Adriano Torcuato , realizó varios actos , en su condición de Secretaria del Consejo Rector, accesorios a la acción principal que facilitarán a Adriano Torcuato la comisión del delito de estafa, fundamentalmente a través del control absoluto de la cooperativa" y así describe como antes de la constitución de la cooperativa, ya firma el acta aprobando la apertura de la cuenta corriente; meses después firma el acta de una asamblea, única realizada, asamblea general, extraordinaria y universal, en virtud de la cual se le concedía a Adriano Torcuato amplios poderes; certifica también mediante su firma la aprobación en Consejo Rector que no consta su celebración, la compra y posterior venta del solar sito en el BARRIO000 ; actuaciones que sirvieron al coacusado para obtener un control sin limitaciones del dinero de la cuenta corriente bancaria.

   Además, la sentencia de instancia precisa que: "el dolo también es indudable, pues el mismo deriva de la simple firma de certificaciones de acuerdos alcanzados en reuniones en las que debería de haber estado presente en su condición de secretaria del Consejo Rector y conocer el alcance del acuerdo, por lo que al firmar tales actas o certificaciones era plenamente consciente de la falsedad de las mismas y de la finalidad que pretendía obtener Adriano Torcuato con ellas.

   A cambio obtuvo un evidente beneficio, al adquirir Adriano Torcuato a cargo de la cooperativa y cederle el uso gratuito de un piso en la URBANIZACIÓN000 , abonando la cooperativa todos los gastos de servicios de dicho inmueble, piso que estuvo disfrutando desde 2006 hasta la entrega de las llaves en el Juzgado, lo que tuvo lugar por escrito de 25 de mayo de 2009 (folio 2055), continuando mientras tanto formando parte del Consejo Rector, al menos formalmente y a disposición de Adriano Torcuato para la firma de todos aquellas actas o certificaciones que éste le presentase, como demuestra la firma del acuerdo de venta del solar del BARRIO000 en marzo de 2008".

3. En cuanto al principio acusatorio , como repetidamente hemos señalado (Cfr. STS 940/2012, de 24 de noviembre ; STS 3-4- 2013, nº 263/2013 ) tal principio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica , de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

   La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada, en efecto, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006 , en el que acordó que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Este Acuerdo ha sido seguido en Sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , 20/2007, de 22 de enero , 159/2007, de 21 de febrero , 393/2007, de 27 de abril , 424/2007, de 18 de mayo y 764/2010, de 15 de julio , entre otras, en las que se expresa que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno.

   Y, del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

   La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo , 4/2002, de 14 de enero ). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , 95/1995, de 19 de junio , 36/1996, de 11 de marzo , 4/2002, de 14 de enero ).

   La limitación sobre la cuantía de la pena es, además, una consecuencia de la aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (equivalente al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado establece que "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." criterio legal que debe aplicarse a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que los regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos establecer en la aplicación de un derecho constitucional el respeto al principio acusatorio de forma más o menos rigurosa en función de una cuestión accidental como es el procedimiento.

   Conforme a lo expuesto, la alegación que efectúa la recurrente , no puede resultar más peregrina, teniendo en cuenta, como ella misma expone que no es que se haya acusado de un determinado delito, y se haya condenado por otro, sino que, a su parecer, la acusación debió haber calificado por figura penal distinta a la formulada. En los antecedentes segundo y tercero de la sentencia de instancia se comprueba que las imputaciones realizadas por la acusación pública y por las particulares se concretan en el mismo tipo penal de "delito masa de estafa agravada sobre cosas de primera necesidad y de especial gravedad", sobre el que ha recaído la condena pronunciada por los jueces a quibus .

   Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas , el rechazo que efectúa la sentencia de instancia en su documentado fundamento jurídico décimo , es plenamente convincente cuando dice que : "En el presente caso la defensa no especificó los periodos concretos en los que se entiende que se han producido las dilaciones indebidas. Las mismas no pueden apreciarse en fase de instrucción, pues presentada la denuncia en marzo de 2009, por el Juzgado de Instrucción se dictó auto de conclusión del sumario con fecha lo de febrero de 2011 (folio 3305), lo que supone que se desarrolló la investigación de estos hechos en menos de dos años y ello a pesar de la complejidad de la causa (7 tomos y más de tres mil folios) y la existencia de más de cien perjudicados a los que hubo que realizar ofrecimiento de acciones de forma personal con el retraso y las dificultades que ello conlleva, aparte de las complejidades propias de la prueba documental unida a estas actuaciones y la necesidad de comprobación de la misma a través de terceras instituciones que retrasaron la contestación de los oficios librados por el Juzgado de Instrucción. El plazo de instrucción de esta causa puede considerarse como razonable y sin retrasos significativos durante su tramitación que puedan justificar una paralización de la causa que permita aplicar esta atenuante.

   Por lo que respecta a la fase ante este tribunal, tampoco se entiende que exista ningún retraso, más allá de los derivados de la complejidad de este proceso al tener que convocar un juicio con más de ciento cuarenta testigos y el señalamiento del mismo en relación con los señalamientos anteriores pendientes de este mismo tribunal. En tal sentido, dictado el auto de conclusión del sumario, y tras el trámite, ordinario de traslado de las complejas actuaciones a cada una de las partes para instrucción. Basta examinar las actuaciones para apreciar que los traslados a las acusaciones y defensas se realizaron desde abril a noviembre de 2011, dictándose auto confirmando la conclusión del sumario con fecha 12 de diciembre de 2011. Las calificaciones de las acusaciones se llevaron a cabo entre febrero a diciembre de 2012 y los escritos de defensa, entre enero y junio de 2013, habiendo solicitado varias prórrogas por la complejidad y volumen de la causa tanto las acusaciones como las defensas. Finalmente el auto admitiendo las pruebas y el señalamiento fue de fecha 2 de febrero de 2014, retraso motivado por la necesidad de adecuar la complejidad de este proceso y la necesidad de varias semanas para el desarrollo del juicio oral a los señalamientos ya existentes de este tribunal, por lo que en modo alguno puede calificarse como indebido."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 250.11 º y 6º CP .

1. Se sigue defendiendo que debieran haberse juzgado los hechos por falsedad documental de los arts 390 y 392 y 14 CP , en grado de imprudencia, dada la escasa formación de la recurrente como trabajadora en el sector de la limpieza (de la base de submarinos), y el reconocimiento reverencial del acusado, la falta de acreditación de la complicidad, resultando la penalidad excesiva y desproporcionada.

2. Los hechos probados - cuyo respeto se impone en el cauce casacional elegido, afirman que diversas personas interesadas en la compra de una vivienda suscribieron contratos de arras o señal y realizaron desembolsos que se abonaron en la cuenta cuya titularidad ostentaba la cooperativa; y así se describe la entrega de anticipos arras o señales por parte de los cooperativistas para comprar una vivienda, dinero que el acusado Adriano Torcuato , con ayuda de Margarita Noelia y Crescencia Hortensia , ha hecho suyos, sin devolverlos ni, por supuesto, entregar la prometida vivienda , por lo que el tipo agravado de estafa del Art. 250.1.1º está perfeccionado.

La cooperativa de nombre "Proyecto Joven" se constituye en la modalidad de cooperativa de viviendas cuyo objeto social es procurar a sus socios viviendas, por lo que resulta evidente que su fin era la promoción de viviendas para gente joven que pretendía acceder a su primera vivienda , tal como pudo apreciar el Tribunal enjuiciador.

En consecuencia, el motivo ha de desestimarse.

El tercero de los motivos se configura por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

1. La recurrente, como documentos capaces de demostrar la existencia de error facti , invoca el fº 2641, que contiene certificación del Padrón de Cartagena de fecha 3-7-2009, fijando lugar y fecha de su residencia, alegando que con arreglo a él desde el 1-5-96, reside en C/ DIRECCION001 nº NUM015 , CANTERA000 ; realizando cambio de domicilio en 19-6-2008 a la C/ CALLE000 NUM016 , NUM008 San Antonio Abad; realizando nuevo cambio en 8-4-2009 a C/ DIRECCION002 , nº NUM017 , NUM008 , Cartagena. Ello en relación con el apartado 7 de los hechos, que no se sabe qué pretende imputar a los acusados. En segundo lugar, invoca también los folios 2714 a 2780 que contienen movimientos de la cuenta bancaria de la cooperativa.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr . , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

   Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .

   Asimismo, resulta esencial destacar la esencialidad del error y su trascendencia para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 26.2.2008 y 30.9.2005 ) por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, y así como señala la STC 44/87 de 9-4 "carecerá así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación. En igual sentido la STC 124/93 de 19.4 "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tiene trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo".

   Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

3. Realmente, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales arriba expuestos el motivo no puede prosperar. Los documentos invocados, no garantizando ni la certeza ni la veracidad de su contenido, carecen de capacidad para modificar el factum -folio 10-, que ha concluido en la calificación jurídica que ha realizado la sala a quo, efectuando al respecto las consideraciones que figuran en los folios 37 y 38.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1º LECr , por predeterminación del fallo.

1. La recurrente, se refiere a la frase descrita en el punto 4 de los hechos probados referente a la "certificación que la misma formalizó de aprobación del otorgamiento de poderes a favor de Adriano Torcuato para actuar en representación de la cooperativa...con absolutas facultades de administración, cobros y pagos o actos de disposición...". Afirma que destacar los de "absolutas facultades" es un término que produce sospecha, rechazo y en consecuencia, castigo garantizado. Igualmente en el punto 2, al decir: "apertura de la cuenta en 12-5-2005, uniéndose el acuerdo del Consejo Rector firmado por Margarita Noelia como Secretaria. Y ello aunque no se había constituido la cooperativa ni se habían designado a los integrantes de dicho Consejo."

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 19472014, de 6 de marzo) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26- 11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ).

Las expresiones y frases que integran la queja de la parte recurrente no albergan en el caso concreto un contenido técnico- jurídico que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sino que se trata de frases construidas con un lenguaje común, ordinario o coloquial que no pertenece a la terminología técnica de los expertos en derecho. Por el contrario, cualquier ciudadano puede entenderlas, dado que cualquier sujeto sabe lo que significa.

Lo que sucede -como casi siempre que se alega este motivo por quebrantamiento de forma- es que el Tribunal sentenciador utiliza expresiones del lenguaje común o coloquial que contradicen la versión de los acusados, y de ahí que las cuestionen, pero simplemente porque determinan la condena y no porque presenten un carácter técnico jurídico definidor del tipo penal que cercenen o dificulten el derecho de defensa.

Olvidan así, generalmente los recurrentes que los hechos que narra el Tribunal, cuando se trata de sentencias condenatorias, tienen que determinar el fallo pasando previamente por el tamiz de la norma penal que contiene el supuesto fáctico que cuestionan las defensas, cuestionamiento que obedece precisamente a la relevancia que ostenta la descripción meramente fáctica para que pueda activarse la aplicación de la norma punitiva.

La tesis de la recurrente no puede, por tanto, asumirse, y el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.3 LECr , por falta de resolución sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

1. Se indica que todos los argumentos recogidos anteriormente han sido ventilados en el acto del juicio y la sentencia no se pronuncia.

2. El vicio que se denuncia se produce cuando el Juzgador no da respuesta a las cuestiones jurídicas.

No indica el motivo, qué cuestiones han sido omitidas en el análisis que hace la sentencia o no han obtenido cumplida respuesta y en cualquier caso es imposible adivinar con precisión en qué cuestiones argumentadas por la Defensa, concurre el mencionado defecto.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE DÑA. Crescencia Hortensia

El primer motivo se funda en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 109.1 , 110 , y 113 CP .

1. Sostiene la recurrente que no se infiere de los hechos probados que hubiere causado daño o perjuicio alguno a las personas relacionadas en el fallo, no existiendo por tanto responsabilidad civil por su parte.

2. Según el art 116 CP : "1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. 2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno".

3. En nuestro caso, los hechos probados explican en su apartado 11 que el acusado Adriano Torcuato contó para la realización de su actividad defraudatoria con la colaboración de la acusada Crescencia Hortensia , la cual desarrolló la labor de captación de cooperativistas en las oficinas abiertas al público, desde finales de 2005 hasta el cierre de dichas oficinas en 2009, informando a aquéllos y firmando los contratos de arras, y ello pese a ser conocedora de que las viviendas no podrían ser construidas por problemas urbanísticos.

De este relato fluye con naturalidad la participación defraudatoria de la recurrente que coadyuvó a producir error en los cooperativistas , que por ello accedieron a entregar diversas cantidades de euros en las que resultaron perjudicados; perjuicio causado exclusivamente por los acusados que han sido condenados. Por ello Crescencia Hortensia ha de ser condenada a la responsabilidad civil en forma solidaria junto con la otra cómplice y subsidiaria respecto de la del autor principal.

De lo expuesto se deduce la improcedencia del motivo ya del tenor de los hechos probados se deriva la complicidad de Crescencia Hortensia , y como consecuencia obligada, la responsabilidad civil en la forma prevista en el artículo 116 del C. P .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La recurrente sostiene que nada tiene que ver con los hechos en la presente litis debatidos, basados en una prueba indiciaria.

2. Así cuestiona la recurrente las inferencias que ha realizado la sentencia y que se contienen en el Fundamento de Derecho Séptimo, -fºs. 38-39- olvidando que la prueba indirecta es hábil para enervar la presunción de inocencia. En efecto, subrayamos varios indicios trazados por la Sala de Instancia que se hayan interrelacionado. Así se exponen:

1. Muchos testigos que se incorporaron en Diciembre de 2005, declaran haber firmado el contrato de arras con la recurrente de quien recibían, además, la información para darse de alta; b) el testimonio del arquitecto Sr. Romulo Benigno , declara que recibió información del terreno, de Adriano Torcuato y de Crescencia Hortensia llegando a ver más por el despacho a Crescencia Hortensia que a Adriano Torcuato , significando la relación entre la recurrente y el aparejador de su despacho que finalmente elaboró los planos de las viviendas que se entregaban a los cooperativistas y que no se correspondían con ningún proyecto; c) la tarjeta de visita, documental que obra al folio 278 y que con razón permite al Tribunal inferir que Crescencia Hortensia no era una simple empleada.

Por tanto no existe el vacío probatorio que justificaría la invocación de la vulneración de la presunción constitucional, sin que en la valoración de la prueba se hayan infringido las reglas de la lógica, siendo razonable el hilo argumental que sigue la sentencia en la apreciación de la actividad probatoria, lo que debe conducir a la desestimación del motivo.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Adriano Torcuato , contra la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2014, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr . Y ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de DÑA Margarita Noelia Y DÑA Crescencia Hortensia , haciéndoles imposición de las costas causadas. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el art 902 de la LECr , los efectos beneficiosos de la estimación del motivo cuarto del anterior recurrente, serán extensivos a las dos últimas en la medida que se precisará en segunda sentencia.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Adriano Torcuato , contra la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2014, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena , declarando de oficio las costas de su recurso. Y ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de DÑA Margarita Noelia Y DÑA Crescencia Hortensia , haciéndoles imposición de las costas causadas. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el art 903 de la LECr , los efectos beneficiosos de la estimación del motivo cuarto del anterior recurrente, serán extensivos a las dos últimas, en la medida que se precisará en segunda sentencia.

Remítase la presente sentencia, y la que a continuación se dictará, al tribunal de instancia, a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil quince.

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, en el Rollo de Sala nº 12/11 correspondiente al Procedimiento Sumario número 2/10, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cartagena, se dictó sentencia de fecha 22 de Abril de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de nuestra sentencia rescindente, respecto del recurrente D. Adriano Torcuato condenado como autor del definido delito de estafa, ha de dejar de apreciarse la circunstancia prevista en el art. 250.1.6ºCP , consistente en revestir los hechos "especial gravedad". Y, en consecuencia, aceptando la agravante específica de "vivienda" del art 250.1.1º CP , extendiéndose la pena señalada entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses , y concurriendo el supuesto de delito "masa" del art. 74.2, inciso segundo CP , y, optándose -como ha hecho el tribunal de instancia- subir la pena en un solo grado , ciertamente, conforme al art. 70.1.1 ª, y 2 CP , la pena de ocho años y un día de prisión, aun pudiendo la pena impuesta hallarse dentro del margen legal, comprendido entre los seis años y un día y los nueve años de prisión, por no resultar proporcional al caso que nos ocupa, procederá la reducción de la pena a la de siete años y seis meses de prisión . Y en cuanto a la pena de multa , hay que observar que, habiéndose impuesto la de treinta y seis meses , en todo caso sería de aplicación la regla 9ª del apartado 3 del art. 70 CP , en relación con el apartado 2 del mismo artículo, que limita la duración máxima a treinta meses. Todo ello, sin perjuicio de que se constate que el ascenso de la pena en un grado desde la de doce meses, daría lugar a la comprendida entre los doce meses y un día y los dieciocho meses. Lo cual igualmente tendrá su proyección, imponiéndose la de catorce meses que se estima procedente.

La estimación del motivo con respecto al condenado como autor, producirá igualmente, conforme a las previsiones del art 903 de la LECr , el aprovechamiento de sus efectos en cuanto les resulten favorables a las condenadas como cómplices DÑA Margarita Noelia Y DÑA Crescencia Hortensia , a las que se les impuso la pena de prisión de cuatro años y la de multa de doce meses, observando en lo posible los criterios penológicos de la sentencia de instancia, y por tanto la reducción de la pena de prisión a los tres años , y la multa a los siete meses .

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las penas accesorias; cuota diaria de las multas; responsabilidad personal subsidiaria; responsabilidades civiles, siendo los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás, haciéndose efectiva la responsabilidad primero en los bienes del autor y después en la de las cómplices; costas; y abono de prisión preventiva.