ATS 912/2015, 3 de Junio de 2015

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2015:4924A
Número de Recurso10198/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución912/2015
Fecha de Resolución 3 de Junio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en Ejecutoria 19/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, se dictó auto de fecha 5 de febrero de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"No ha lugar a revisar la sentencia firme de 28 de enero de 2010, dictada en relación al penado Ildefonso , por la que se condenó al mismo, en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud." .

SEGUNDO

Contra dicho Auto se interpuso recurso de casación por Ildefonso , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro. El recurrente menciona como motivo susceptible de casación, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 368.2 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula su motivo de recurso por inaplicación del art. 368.2 del CP .

  1. El recurrente pretende la aplicación al caso de autos de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del CP ; aduce que se trata de un episodio aislado, sin circunstancias personales reveladoras de una especial peligrosidad, siendo las cantidades intervenidas de escasa importancia.

  2. Es cierto que el nuevo precepto --nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005-- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, de 26 de Enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ( ".... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable...." ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación de proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable -- art. 24.1 C.E .-- tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala --STS 646/2011, de 16 de Junio --, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º C. Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, habiendo determinado la jurisprudencia de la Sala que de los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ). Esta Sala ha declarado que se produce la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas ( STS 13-03-12 ).

  3. El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LECrim ) en la sentencia que impuso la pena. En el Auto recurrido se razona que la pena que se impuso al ahora recurrente en la sentencia de instancia resulta igualmente imponible tras la reforma del Código mediante la Ley Orgánica 5/10, añadiendo que no es posible la aplicación del tipo privilegiado del párrafo segundo en atención a los factores concurrentes. Así, no se aprecia la "escasa entidad del hecho", ni la concurrencia de circunstancias personales que hubieran podido justificarlo máxime al haber apreciado la existencia de diversos antecedentes penales que justifican la agravante de reincidencia.

El examen del recurso a la luz del hecho declarado probado muestra la inviabilidad de la pretensión. El hecho probado describe que el recurrente fue sorprendido cuando se disponía a invitar al consumo de cocaína a un tercero y a la esposa de éste, siendo portador de dos bolsas conteniendo 14,243 gr. de cocaína, con riqueza del 33% y un envoltorio con trozos de alzaprolam con peso de 0,368 gr., así como 87.000 pesetas. Se dice, asimismo, que el recurrente había sido ejecutoriamente condenado en ocho ocasiones, la última por delito de tráfico de drogas a 5 años de prisión.

No se aprecia la infracción que se denuncia, pues conforme al hecho probado, es de rechazar que nos encontremos ante un supuesto de menor gravedad. Aunque se hable en la sentencia de que el recurrente es consumidor, lo cierto es que se trata de una cantidad de sustancia en absoluto insignificante -4,7 gr. de cocaína base-, no habiendo sido aplicada la atenuante de drogadicción y sí en cambio la agravante de reincidencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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