ATS, 24 de Junio de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado -vigente la reforma del régimen normativo de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal- en un juicio sobre nulidad de un contrato denominado " swap bonificado apalancado Euribor Banco Popula r", celebrado el 10 de mayo de 2007, seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en cuantía superior a 600.000 €, según se estableció en el decreto de admisión de la demanda, por lo que es susceptible de recurso de casación de conformidad con el artículo 477.2.2º LEC , y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .

2. En la demanda la sociedad anónima demandante, hoy recurrente en casación, ejercitó una acción de nulidad del contrato de swap frente al banco demandado, hoy parte recurrida en casación, alegando error en el consentimiento.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó dicho recurso y desestimó la demanda.

   En lo que ahora interesa, en esta sentencia de segunda instancia se declara que: (i) corresponde a la mercantil demandante que lo alega la acreditación del error invalidante, pues ha de partirse de la premisa de validez del contrato que debe ser desvirtuada por quien la niega máxime si, como es el caso, el contrato ha vencido y desplegado todas sus consecuencias; (ii) no estamos ante un particular sino ante una entidad mercantil que negoció para contrarrestar o amortiguar los costes propios y de otra entidad que no es parte en el proceso; (iii) las estipulaciones contractuales siendo complejas no son incomprensibles para un entendido medio, como la demandante ya que se presume que lo es al tratarse de una sociedad mercantil integrada en el tráfico jurídico comercial; (iv) está acreditado que la suscripción no se hizo a ciegas, ya que la demandante fue informada en numerosas ocasiones de forma verbal con el mismo contenido de las estipulaciones que constan en el contrato suscrito, con comentarios y ratificaciones de la información vertidos por el representante de la demandante, que tras la explicación de las fórmulas de la liquidación, manifestó que todo estaba claro, que se le había explicado con suficiente detalle, que había sido un repaso de lo ya hablado en anteriores conversaciones y que no tenía duda ninguna; (v) el contrato ha desplegado todos sus efectos durante su duración, incluso se suscribió un complemento dos años después para su ejecución con la constitución de una hipoteca de máximo; (vi) atendidos los anteriores datos se sabía lo que se contrataba.

4. El escrito de interposición de los recursos se formula -en lo sustancial- en los siguientes términos:

   a) En lo que afecta al recurso extraordinario por infracción procesal, se plantean tres motivos en los que se suscitan las siguientes cuestiones:

   i) En el motivo primero, la Infracción de los artículos 216 y 217 LEC . Se alega, en síntesis, que, en la sentencia recurrida: se ha penalizado a la actora irrogándole conocimientos que solo se fundamentan en impresiones, no hay pronunciamiento sobre ciertos hechos alegados en la demanda (la clasificación del cliente como no experto, la relación de confianza con el banco demandado, la cancelación del producto), y se han infringido las reglas de distribución de la carga de la prueba, ya que se ha hecho una interpretación errónea de los medios de prueba al no considerar acreditada la existencia de error en el consentimiento cuando la carga de la prueba de la información debe recaer sobre el banco demandado.

   ii) En el motivo segundo, la infracción del artículo 218 LEC , por falta de congruencia, claridad y exhaustividad y defectos de motivación de la sentencia. Se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre los artículos 79, 79 bis y 70 quáter de la LMV, según debía hacer por aplicación del principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] pues existía un conflicto de intereses entre la recurrente y el banco demandado, y tampoco se ha pronunciado sobre algunas excepciones materiales planteadas por el demandado, no es clara ya que se califica a la actora como si de un experto profesional se tratara, no es exhaustiva pues no se pronuncia sobre el perfil del cliente ni sobre la información facilitada por el banco, no es congruente ya que se basa en presunciones para pronunciarse sobre la experiencia mercantil del demandante y no expone las razones por las que se le presuponen unos conocimientos financieros, e incurre en defectos de motivación ya que no permite conocer la razón por la que se le presuponen unos conocimientos y carece de una mínima fundamentación jurídica consecuente con el relato de hechos probados.

   iii) En el motivo tercero, por vulneración de los artículos 316 , 326 y 376 LEC , se argumenta sobre el resultado de ciertas pruebas que, según la entidad recurrente, ponen de manifiesto la inadecuada valoración de la prueba sobre la información suficiente de las características y riesgos del contrato a los efectos de declarar la inexistencia de error en el consentimiento (los hechos no tenidos en cuenta serían los siguientes: contratación en un marco de confianza, ofrecimiento por el banco, reconocimiento por el banco del perfil carente de productos de esa naturaleza, se le indujo a pensar en la práctica seguridad de las ganancias más que de las pérdidas, cuando se dio el consentimiento quedaba aun por cerrar el precio de referencia, los conocimientos del producto por los empleados del banco no era exhaustivos, no es cierto que la nulidad del producto solo se pretenda a partir de haber obtenido liquidaciones negativas sino que fue el empleado del banco quien, ante las liquidaciones negativas, se dirigió a la demandante para indicarle que en cinco o seis meses debería comprar acciones del banco en una cantidad que necesitaría de financiación, y es en ese momento en el que comienza la preocupación de la actora al ver que un producto pactado para la reducción de costes podría hundir la empresa).

   b) En lo que afecta al recurso de casación, formulado al amparo del artículo 477.2.3º LEC , por existencia de interés casacional, se plantean dos motivos, en los que se suscitan las siguientes cuestiones:

   i) En el motivo primero, la infracción de los artículos 70 y 79 LMV, y 16 y 5.3 del Anexo I al RD 629/1993, de 2 de mayo . Se expone que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la información que debe proporcionar el banco y sobre su actuación con criterios de diligencia, trasparencia, imparcialidad y buena fe, se citan las sentencias que apoyan estas alegaciones y se argumenta sobre los criterios que se sostienen ellas relativos a la naturaleza compleja del contrato.

   ii) En el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 1261 , 1265 y 1104 CC . Se expone que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la diligencia exigible al cliente y su distinción con la diligencia profesional exigible al banco, y se expone que se pretende dar a la demandante la categoría de experta financiera , que no obedece a la realidad del perfil del administrador al que no se le puede achacar negligencia por falta de información de la entidad bancaria sobre los riesgos de la operación, no solo sobre tener que soportar grandes pérdidas, sino también sobre el hecho de tener que pagar un elevado importe de cancelación.

5. En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:

   1. La representación procesal de la entidad recurrente ha efectuado las siguientes alegaciones:

      a) El recurso extraordinario por infracción procesal debe admitirse porque se han producido las infracciones denunciadas (que en síntesis se reiteran) y se incide en que en la sentencia recurrida se han dado por ciertos una serie de hechos notorios que no lo son, omitiéndose pruebas que los contradicen; además no se ha incumplido el requisito previsto en el artículo 469.2 LEC .

      b) El recurso de casación debe admitirse ya que se plantean cuestiones jurídicas sustantivas y no fácticas.

   2. La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto las razones por las que muestra su conformidad con las causas de inadmisión de los recursos cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto por esta Sala:

      Segundo.- Los recursos no deben ser admitidos, ya que concurren las siguientes causas de no-admisión:

   1. Respecto al recurso extraordinario por infracción procesal.

      Concurre, en los tres motivos alegados, la causa de no-admisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el artículo 473.2.2º LEC . Por las siguientes razones:

      a) En el motivo primero. El principio de aportación de parte solo exige que la resolución de un asunto se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC nº 1436/2004 , 25 de junio de 2009, RC nº 978/2004 ); su invocación no sirve para discrepar -como se hace en el motivo- de las deducciones fácticas o declaraciones jurídicas de la sentencia recurrida.

      La denuncia de la vulneración de las reglas de distribución de la carga de prueba solo procede cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos. Esto es lo que sucede en la sentencia recurrida, en la que se ha declarado probado que la demandante recibió información suficiente del producto y que su representante legal manifestó expresamente no albergar dudas sobre el mismo, por lo que en ella no se parte de la falta de prueba de un hecho para atribuir su consecuencia perjudicial a la parte a quien no le correspondía probarlo.

      b) En el motivo segundo. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Lo que en el motivo se plantea nada tiene que ver con este requisito de la sentencia, pues si el recurrente considera que resultan aplicables ciertos preceptos de la Ley de Mercado de Valores- como cuestión sustantiva que es- debe alegarlo en el recurso de casación (como efectivamente también hace y después se examinará). Que la sentencia recurrida no aplique un precepto sustantivo que la parte considera de aplicación no es incongruencia.

      La recurrente carece de legitimación -falta de interés en la terminología utilizada por el artículo 448 LEC - para plantear la alegación de falta de exhaustividad de la sentencia por no haberse pronunciado sobre algunas excepciones alegadas por el banco demandado, que -además- serían contrarias a sus intereses. Solo en el caso de una sentencia estimatoria de la demanda tendría interés el banco demandado -y, en consecuencia legitimación- para reprochar a la sentencia recurrida no haberse pronunciado sobre las excepciones planteadas en la contestación a la demanda. Pero en ningún caso el demandante.

      Las alegaciones sobre falta de claridad de la sentencia carecen de apoyo en una lectura objetiva de la misma. No hay contradicción alguna en las consideraciones que se hacen en la sentencia sobre la experiencia comercial de la entidad recurrente y el carácter complejo, pero comprensible para un entendido medio, de las cláusulas; cuestión distinta es que se discrepe de estas declaraciones. Además, este no es el motivo determinante de la desestimación de la demanda, sino el expreso reconocimiento del representante legal de la demandante de haber sido informado y haber comprendido el contenido del contrato.

      La denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC , sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar la revisión de la valoración probatoria ( SSTS de 15 junio 2009 RC nº 1623/2004 , 2 julio 2009 RC nº 767/2005 , 30 septiembre 2009 RC nº 636/2005 y 6 de noviembre de 2009 RC nº 1051/2005 ), y, aunque es posible denunciar una falta de motivación de la valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad ( STS de 8 de julio de 2009 , RC nº 693 / 2005), no es esto lo que ocurre en la sentencia impugnada que cumple con el deber de motivación de manera suficiente ( STC 101/92, de 25 de junio ; STS de 19 de diciembre de 2008, RC nº 2519/2002 ), en consecuencia no es posible alegar la existencia de defectos de motivación para discrepar de un elemento fáctico -la experiencia comercial de la entidad demandante- que ni siquiera ha sido el elemento determinante de la desestimación de la demanda, pues -como se ha reiterado- en la sentencia recurrida el elemento determinante de su ratio decidendi es el hecho reconocido por el representante legal de haber sido informado y haber comprendido el negocio.

      c) Respecto al motivo tercero. Como el propio recurrente recoge en la argumentación, las cuestiones relativas a la valoración de la prueba solo tienen acceso al recurso extraordinario por infracción procesal si se pone de manifiesto que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida ha sido manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria y, por tanto, no supera el test de racionalidad que implica la infracción del derecho de tutela efectiva. Para esto no basta con consideraciones generales sobre el resultado de ciertas pruebas. Es necesario poner de manifiesto el error en la fijación de los hechos determinantes del fallo, pues el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una nueva valoración de la prueba para solo tener en cuenta aquellos hechos que interesan a la parte, ni proponer una nueva valoración conjunta de la prueba que beneficie el interés de la parte.

      En el motivo, no se pone de manifiesto que la sentencia recurrida haya incurrido en error o quiebras lógicas al declarar acreditado que el representante legal de la recurrente reconoció haber sido informado del producto y manifestó comprenderlo, estar debidamente instruido y no tener dudas sobre el contrato. Tampoco se ha puesto de manifiesto el error en la valoración de la prueba respecto a otras circunstancias fácticas que -según la sentencia recurrida- coadyuvan a entender que no hubo error en el consentimiento, como es que la acción de nulidad se promueve después de agotarse la relación contractual y después de que se efectuara una contratación complementaria de la misma. Estos hechos determinantes del fallo se eluden por la recurrente y solo se pretende en el motivo que esta Sala relegue la relevancia que les ha dado la sentencia recurrida planteando lo que en definitiva supondría una nueva revisión conjunta de la prueba contraria a la naturaleza de esta clase de recursos.

      d) Según dispone el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, la infracción o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia ( SSTS de 14 de octubre de 2010, rec. nº 1643/2006 , 20 de octubre de 2010, rec. nº 180/2007 ). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero , 5/2004, de 16 de enero , 205/2007, de 24 de septiembre , 160/2009, de 29 de junio ).

      La recurrente, en el motivo segundo plantea que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre los artículos 79, 79 bis y 70 quarter de la LMV, según debía hacer por aplicación del principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] pues existía un conflicto de intereses entre la recurrente y el banco demandado, y tampoco se ha pronunciado sobre algunas excepciones materiales planteadas por el demandado; esta alegación, al margen de su carencia manifiesta de fundamento ya examinada, no puede sustentar un motivo de impugnación ya que la entidad recurrente no ha dado cumplimento al artículo 469.2, LEC . Si la recurrente entiende que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre alguna de las cuestiones que se plantearon en el litigio debió instar el complemento de la sentencia al amparo de la artículo 215 LEC , según se ha reiterado por esta Sala (SSTS de 16 de diciembre de 2008, rec. nº 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008, rec. n.º 113/2003 , 26 de marzo de 2012 , rec. nº 1185 / 2009).

   2. Respecto al recurso de casación.

      Como ha quedado expuesto en la relación de antecedentes de esta resolución, en el fundamento jurídico primero, el litigio accede a casación por la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , por lo que concurre la causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.1. LEC , por indicación errónea de la modalidad del recurso que procede.

      Esto implica que esta Sala no va a examinar si existe o no la contradicción entre Audiencias Provinciales que -según el recurrente- justifican la alegación de interés casacional, si bien, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas, procede hacer las siguientes precisiones:

      Concurre la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , ya que los motivos articulados discurren al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida y del hecho determinante de la mima.

      La ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia está en que no se ha acreditado la existencia de error en el consentimiento con base en el hecho sí acreditado de que el recurrente -en las conversaciones con el banco- manifestó expresamente estar informado de manera suficiente, entender el producto y no tener dudas. De manera que los criterios sobre el carácter complejo o no del producto, las reglas sobre la práctica profesional del banco derivadas de la Ley del Mercado de Valores y las diferencias entre la diligencia exigible al cliente y la diligencia profesional exigible al banco son cuestiones cuyo examen no afecta a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y no pueden ser alegadas -por su relación tangencial con la controversia- para eludir que la sentencia recurrida se ha basado en el propio reconocimiento del representante legal de la recurrente de haber recibido información del producto, haberla entendido y no tener ninguna duda, incluso con explicación de las fórmulas de liquidación.

   3. Cuanto se ha declarado impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el escrito presentado ante esa Sala, en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien conviene añadir que el enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en STS del Pleno de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , en lo relativo a la relevancia del cumplimiento por el banco del deber de información (que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 ), en la que se declaró que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio aunque puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; de manera que si -con arreglo a la base fáctica de la sentencia recurrida- el representante legal de la recurrente admitió comprender la operación, es artificioso denunciar la vulneración de los preceptos que regulan el deber de información el banco o plantear una controversia sobre el nivel de diligencia exigible al cliente.

      Tercero.- La no-admisión de los recursos comporta las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .

3. La imposición a la entidad recurrente de las costas de los recursos.

   Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .