SAP Guipúzcoa 98/2015, 20 de Abril de 2015
| Ponente | YOLANDA DOMEÑO NIETO |
| ECLI | ES:APSS:2015:339 |
| Número de Recurso | 2065/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 98/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000694
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0000694
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2065/2015 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 65/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua: Natividad
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ
S E N T E N C I A Nº 98/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de abril de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 65/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de la KUTXABANK, S.A. (apelante -demandada), representada por el Procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por el Letrado D. CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA, contra Dª. Natividad (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dª. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendida por la Letrada Dª. MAITE ORTIZ PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de Octubre de 2.014 .
El 20 de Octubre de 2.014 el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"1.- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª AINHOA KINTANA, en nombre y representación de Dª Natividad frente a KUTXABANK S.A.
-
- DECLARAR la nulidad de la parte de cláusula tercera bis firmada entre los demandantes y KUTXABANK S.A. en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de octubre de 2006, que dice:
" Los intereses vendrá determinados, por un lado, por la cuantía de la deuda, y por otro, por la evolución del índice de referencia elegido, según la escala siguiente
Durante el tiempo en que la deuda pendiente sea superior a CIENTO UN MIL CIENTO CINCUENTA EUROS Y SETENTA Y UN CÉNTIMOS (# 101.150,71), la parte prestataria deberá pagar interés a un tipo nominal que será el resultado de incrementar con un margen de 0,100 puntos porcentuales el IRPH-CAJAS.
Durante el tiempo en que la deuda pendiente sea igual o inferior a CIENTO UN MIL CIENTO CINCUENTA EUROS Y SETENTA Y UN CÉNTIMOS (# 101.150,71), la parte prestataria deberá pagar interés a un tipo nominal que será el resultado de incrementar con un margen de 0,0000 puntos porcentuales el IRPHCAJAS.
Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.
Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para periodos anuales contados a partir de la finalización del periodo a tipo fijo, procediéndose a la revisión del tipo de interés al término de cada periodo".
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- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a reintegrar a los demandantes la diferencia entre el IRPH Cajas y Euribor + 1 % que éstos han abonado desde enero de 2012 hasta la fecha, y a dejar de aplicar en lo sucesivo el IRPH Cajas que será sustituido por Euribor + 1 %.
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- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a abonar a los demandantes interés legal de las cantidades reintegradas conforme el anterior apartado desde el 22 de enero de 2014 hasta hoy.
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- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a abonar a los demandantes interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción de los actores de la cantidad que resulte de sumar los anteriores apartados 3 y 4.
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- CONDENAR a KUTXABANK S.A. al pago de las costas del procedimiento."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 13 de Abril de 2.015.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que contradigan lo que después se dirá.
Por parte de la entidad Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.014, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, que revoque la de instancia, desestimando íntegramente la demanda de la parte actora, con expresa condena en costas a ésta. Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, que en la demanda que ha originado este procedimiento la parte actora ejercitó una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, mediante la cual pretendía que el Juzgado declarase la nulidad por abusiva de una cláusula del contrato de préstamo hipotecario concertado con Kutxa, que se formalizó en escritura pública otorgada el 3 de Octubre de 2.006, que la parte actora sostenía su pretensión de nulidad de esa cláusula, basándose en el supuesto carácter abusivo del IRPH Cajas y ella se opuso a la demanda, alegando, además de las razones de fondo, la excepción procesal de litispendencia, por estar tramitándose en aquel momento, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián, el procedimiento ejecutivo 899/2.011, promovido por ella en ejecución de la escritura del préstamo hipotecario, que el Juzgado rechazó la excepción de litispendencia mediante resolución oral y estimó íntegramente la demanda, pero, sobre la excepción de cosa juzgada material, la Ley 1/2.013, de 14 de Mayo, ha modificado el régimen de oposición a la ejecución, con la finalidad de permitir que dentro de ese proceso el ejecutado pueda plantear la cuestión del carácter abusivo de aquellas cláusulas del contrato que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible y, al amparo del nuevo régimen de oposición, la demandante promovió un incidente extraordinario de oposición a la ejecución, pretendiendo que se declarase la nulidad total o parcial de las cláusulas 3ª, 4ª, 5ª, 6ª bis, 7ª, 8ª, 9ª y 11ª, pretendidamente abusivas, que ese incidente extraordinario de oposición a la ejecución se resolvió en primera instancia mediante Auto de 20/12/2.013 y definitivamente por la Sala 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa mediante Auto del 22/4/2.014, que el suspuesto carácter abusivo de la Cláusula 3ª Bis, referida al tipo de interés ordinario de referencia IRPH Cajas, pudo ser alegado como causa de oposición en ese incidente excepcional promovido por la demandante y, por consiguiente, se produce un evidente supuesto de cosa juzgada, que impide que un nuevo Tribunal se pronuncie sobre esa cuestión, al darse la triple identidad de las partes, el objeto y la causa de pedir, según establecen los arts. 222 y 421 de la L.E.C ., habiendo sido así declarado recientemente por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en su sentencia nº 227/2.014, del 4/12/2.014, que la cláusula Tercera Bis del préstamo de la Sra. Natividad, en la que se establece el tipo de interés variable referenciado al IRPH Cajas, determinó la cantidad exigida en el procedimiento ejecutivo 899/2.011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián, y por consiguiente, pudo haberse alegado como causa de oposición en el incidente extraordinario instado por la ejecutada, y, por ello, la resolución que puso fin a ese incidente produjo el efecto negativo de la cosa juzgada material, que impide que se siga otro proceso con el mismo objeto, y, en consecuencia, no se pueden volverse a plantear o reproducir en un posterior juicio declarativo todas aquellas cuestiones que hubieran podido ser suscitadas, aunque de hecho no lo hayan sido, por el ejecutado en el juicio ejecutivo, respecto de las cuales la firmeza de la resolución dictada en el juicio ejecutivo despliega la eficacia de cosa juzgada material que, en su aspecto negativo, impide, al ejecutado, promover un posterior juicio declarativo.
Sostiene dicha apelante, acto seguido, que el IRPH Cajas era uno de los siete índices oficiales definidos en las letras a) a f) del apartado 3 de la Norma Sexta bis de la Circular 8/1.990, de 7 de Septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, vigente y de aplicación en la fecha en que formalizó el préstamo, y tanto ese índice como el resto de índices oficiales se introdujeron en la misma mediante la Circular 5/1.994, de 22 de Julio, del Banco de España, que el modo de cálculo de estos índices de referencia estaba totalmente regulado por la Circular 8/1.990, y, del mismo modo, en la Orden EHA/2899/2.011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ha derogado a la anterior y que contiene la regulación vigente en esta materia, se establece de forma idéntica el mandato...
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