STS, 23 de Marzo de 2015

Con fecha 26 de marzo de 2013 el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la materia. Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Adelaida contra la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial extintiva del contrato por amortización del puesto de trabajo, en aplicación de lo establecido en el art. 52.1 c) del ET . Y conforme a lo dispuesto en los artículos 53.5 y 56 del mismo texto legal redacción dada al mismo por el RDL 3/2012, Disposición Transitoria 5ª RDL 3/2010, de 10 de febrero , debo condenar al empresario a: 1º. A que readmita a la trabajadora en el puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al cese, pudiendo sustituir la empresa la obligación de readmisión por el abono de una indemnización cifrada en 20.191,63 euros, correspondiente a 45 días desde la fecha de inicio de la relación laboral en la empresa (1/04/2005) hasta el 12 de febrero de 2012, y desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha de despido (2/04/2012) a razón de 33 días, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta el máximo legalmente establecido. La opción debe efectuarse por escrito o mediante comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. De no efectuarse la opción o realizarse de forma distinta a la establecida se entenderá efectuada por la readmisión" .

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. La actora ha trabajado ininterrumpidamente para la Agencia Española de protección de datos, en el Departamento de Relaciones Internacionales de la misma, desde el 1.4.2005 hasta el 31.03.2012. Esta relación de trabajo se instrumentalizó mediante los siguientes contratos, formalmente apoyados en el R.D.L 2/2000 (ley de Contratos de las Administraciones Públicas): Contrato 62/05, para el período 1.04.2005 a 31.12.2005, declarándose como objeto del mismo la realización de trabajos de apoyo y consultoría al Área Internacional. Contrato 141/2005, para el período del 1/01/2006 a 31/03/2008, figurando como objeto "la realización de trabajos para el Departamento de Relaciones Internacionales". Inicialmente pactado por nueve meses, fue objeto de prórrogas, cada una por la misma duración inicial. Contrato 110/2008 a 31.03.2012, con el mismo objeto de realización de trabajos para el Departamento de Relaciones internacionales. Pactado inicialmente por nueve meses fue objeto de sucesivas prórrogas, venciendo la última de ellas el 31.03.2012 (folios 24 a 33). Previamente a dichos contratos, se han seguido expedientes de contratación administrativa que se recogen en los folios 328 y 330 y que aquí se reproducen.

2. Las funciones realizadas por la actora han sido las siguientes: Asistencia y participación en reuniones de grupos de trabajo de organismos comunitarios e internacionales sobre protección de datos. Negociación y defensa de los intereses españoles en materia en los diferentes foros europeos e internacionales. Elaboración de informes jurídicos sobre diferentes cuestiones internacionales relativas a la protección de datos. Conocimiento y seguimiento de las distintas legislaciones europeas en materia de protección de datos. Colaboración e intercambio de información con otras autoridades de protección de datos, europeas e internacionales. Participación en reuniones internas de personal de la Agencia. Desde abril de 2005, asistencia en múltiples conferencias, jornadas, congresos y reuniones en calidad de asesora y representante del Dto de Relaciones Internacionales de la Agencia Española de Protección de Datos, tanto en España como en el extranjero. (folios 50 a 82, y 112 a 318, y prueba testifical practicada en el acto del juicio).

3. La actora realizaba su trabajo en las dependencias de la Agencia sito en la calle Jorge Juan nº 6 de Madrid, disponiendo la firmante de un despacho con su nombre y apellidos en la puerta, y poniéndole la Agencia a su disposición todos los instrumentos necesarios para el mismo, como ordenador portátil, correo electrónico con dirección de correo personal de la Agencia, tarjetas de visita, teléfono móvil y conexión a internet. Igualmente le facilitó acceso a servidores y a la Intranet de la AEPD, a diversas aplicaciones y bases de datos, recibiendo instrucciones precisas de utilización de los medios electrónicos puestos a su disposición. La actora estaba sometida a la misma jornada y horario de trabajo que el resto del personal de la Agencia, siendo éste: Horario fijo de las 9 a las 14,30 horas de lunes a viernes. Horario flexible (para completar las 40 horas semanales) con entrada entre las 7,30 y las 9 horas y salida entre las 14,30 y las 18 horas. (folios 33 a 43 y testifical practicada en el acto del juicio).

4. La actora ocupaba un puesto de trabajo funcionarial y desempeñaba sus cometidos de forma análoga a la de los empleados públicos. (hecho incontrovertido expresamente reconocido por ambas partes en el acto del juicio). No habiendo superado ningún proceso o prueba selectiva.

5. La actora, para la prestación de dichas emite facturas que se aportan y obran a los folios 319 a 322.

6. La actora cesó en el ejercicio en la prestación de servicios el día 31/03/2012, remitiendo a la Agencia el documento que obra al folio 34 de lo actuado que aquí se reproduce el día 2/04/2012.

7. La actora interpuso reclamación previa en fecha 3/04/2012.

8. La demanda objeto de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 23.05.2012.

9. - Resulta de aplicación en la demanda el III CVAGE, siendo el salario anual correspondiente al Grupo Profesional II Actividades de Gestión y Servicios comunes el de 23.223,90 euros.

10. La demandante viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 2.07.2012 (folio 20 de lo actuado)."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Doña Adelaida ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2014 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Adelaida contra sentencia dictada el 26-3- 2013 por el Juzgado de lo Social número 16 de Madrid , en autos 612/2012, y con revocación parcial de la misma, debemos rectificar la indemnización fijada, sustituyéndola por la de 29.068,30 euros, y, en relación con los salarios de tramitación, en el caso de que se optara por la readmisión, se calcularán a razón de 92,87 euros diarios, condenando a la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Confirmamos dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de enero de 2013, recurso nº 5229/12 .

Por providencia de esta Sala de fecha 26 de octubre de 2014, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2015, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la retribución que, a efectos de fijar las consecuencias indemnizatorias del despido, corresponden a una trabajadora formalmente sometida a un contrato administrativo, luego declarado de carácter o naturaleza laboral en la propia sentencia ahora impugnada.

2. La demandante ha venido prestando ininterrumpidamente sus servicios para la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), desde el año 2005 hasta el 31 de marzo de 2012, mediante sucesivos contratos administrativos de obra menor. Realizaba su trabajo en las dependencias de la AEPD, disponiendo de un despacho con su nombre y apellidos en la puerta, y aportando dicha entidad todos los instrumentos necesarios para su ejecución. La actora estaba sometida a la misma jornada y horario que el resto del personal de la Agencia, ocupando un puesto de trabajo funcionarial y desempeñando sus cometidos de forma análoga a la de los empleados públicos. Realizaba las funciones detalladas in extenso en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia --transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución--, entre las que figuran la asistencia y participación en reuniones de grupos de trabajo de organismos comunitarios e internacionales sobre protección de datos, negociación y defensa en tales foros de los intereses españoles en esa materia y elaboración de informes jurídicos sobre cuestiones internacionales relativas también a la protección de datos. Por la prestación de dichos servicios la demandante emitía las facturas que obran unidas a los folios 319 a 322 de los autos, reseñados así en el ordinal 5º del relato fáctico de instancia. En la demandada AEPD resulta de aplicación el III CVAGE, siendo el salario anual correspondiente al Grupo Profesional II, Actividades de Gestión y Servicios comunes, el de 23.223,90 euros.

   Reclamó judicialmente por lo que consideró un despido y obtuvo sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid que, al estimar su demanda y considerar la concurrencia de fraude en la contratación administrativa por tratarse realmente de un vínculo laboral indefinido, lo calificó como improcedente y condenó a la Agencia a que, a opción de la empleadora, la readmitiera o indemnizara en la suma de 20.191,63 euros, calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio desde la fecha de inicio de la relación (1-4-2005) hasta el 12-2-2012 y desde esta última fecha hasta el día del despido (2-4-2012) a razón de 33 días por año.

   Recurrida en suplicación la precitada sentencia por la propia actora a fin de que se modificara el salario computable para cuantificar la indemnización y los eventuales salarios de trámite, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en la resolución que es ahora objeto del presente recurso de casación unificadora ( STSJ 10-3-2014, R. 1460/13 ), lo estimó en parte y rectificó la indemnización, sustituyéndola por la de 29.068,30 euros que, como la Sala madrileña explica en el FJ 2º de su resolución, obedece "a lo facturado por la trabajadora, en idéntica cuantía mensual, que en el presente caso asciende a 2.824,86 euros mensuales (folios 319 a 322)" y que, según afirma, "operaría como supuesto excepcional a tal forma de cálculo del salario, si la cantidad percibida fuese inferior a la regulada en la norma convencional aplicable a la actividad desempeñada en la empresa, que, de ser así, debería de servir para calcular el módulo salarial. El criterio referido [concluye] es coherente y no pugna con la declaración como laboral del contrato, que despliega todos sus efectos, condiciones y circunstancias inherentes al mismo, también el referido al salario, que así ha de calificarse el que la actora percibía en el momento en que fue despedida, aunque lo fuera mediante la emisión de facturas del mismo importe".

   En consecuencia, como quiera que el salario diario se cuantifica en 92,87 euros (2.824,86x12:365), que, según la antigüedad acreditada (1-4-2005) y la fecha del despido (31-3-2012), por aplicación de la regla del art. 56.1 del ET , así como de la disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012 , vigente cuando se produjo el despido, resulta una indemnización extintiva de 29.068,30 euros, inferior a la solicitada en el recurso, se estima éste parcialmente y, como vimos, se sustituye por esa suma (29.068,30 €) la indemnización que había fijado la sentencia de instancia (20.191,63 €), sirviendo ese mismo módulo diario para el cálculo de los salarios de tramitación que, en su caso, pudieran corresponder a la recurrente.

3. Recurre ahora en casación unificadora la AEPD invocando de contraste la sentencia de 11 de enero de 2013 (R. 5229/12) de la misma Sala de Madrid, en cuyo relato de hechos probados consta que la actora venía prestando servicios en otra institución análoga, la Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI) desde el 15 de septiembre de 2005, con la categoría profesional de auxiliar administrativo. En el último contrato figuraba como última prórroga desde el 15 de agosto de 2010 hasta el 14 de agosto de 2011. Por sentencia de un juzgado de lo social de fecha 5 de julio de 2011 se declaró el carácter laboral indefinido de su relación. La actora pidió la ejecución de dicha sentencia y el día 16 de agosto de 2011 se personó en la AECI sin que se le permitiera trabajar. En la instancia se declara improcedente el despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y la sentencia de suplicación que ahora se alega de contraste estima el recurso del Abogado del Estado, distinguiendo entre el salario percibido por la trabajadora a lo largo de la vigencia de unos contratos calificados de fraudulentos por sentencia firme, y otro muy distinto salario a percibir desde el momento en que la sentencia firme constató la relación laboral indefinida con la Agencia, estableciendo que debe ser el salario indicado en el Convenio Único para el Personal Laboral el que sirva de módulo para el cálculo de la indemnización, esto es, el propio de un trabajador de igual categoría profesional y antigüedad.

4. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurre la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 219 de la LRJS , y así lo propone el Ministerio Fiscal en su informe. En ambos casos se trata de trabajadoras inicial y formalmente vinculadas mediante contratos administrativos declarados luego por sentencia judicial, por fraudulentos, como relaciones laborales indefinidas. Además, la cuestión de fondo debatida también es la misma: determinar el salario regulador para fijar la indemnización por despido improcedente. Y mientras la sentencia recurrida decide que el salario regulador debe ser la retribución que, según lo facturado durante la contratación formalmente administrativa, percibía la demandante, por el contrario, la sentencia referencial aplica el salario convenio, de inferior cuantía a lo que la trabajadora venía percibiendo durante la formal contratación administrativa. Así pues, las resoluciones comparadas, pese a que partieron de supuestos prácticamente idénticos, llegaron a conclusiones completamente diferentes, lo que exige que esta Sala establezca la doctrina que resulte ajustada a derecho, que, como inmediatamente se comprobará, no puede ser otra sino la ya reiterada y consolidada por la jurisprudencia de la propia Sala.

1. Entre otras, en las SSTS de 9 de diciembre de 2.009 (R. 339/09 ), 25 mayo 2010 (R. 3077/09 ), 6 de julio de 2012 (R. 2719/11 ) o 24 de septiembre de 2014 (R. 1522/13 ) se explica, literalmente, que si ya sería rechazable que se fijase como salario de «integración en la plantilla» de la cesionaria el previsto para relación ilegítima con la cedente ... con mayor motivo ha de censurarse que se le asigne la contraprestación de un contrato administrativo -fraudulento- que había estado vigente antes de declararse la realidad del vínculo laboral, porque ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [la retribución percibida en virtud de aquella irregular contratación administrativa]. En ellas también se destaca lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe de las facturaciones efectuadas al amparo de aquél vínculo.

2. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de concluir, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, que la doctrina ajustada a derecho, que coincide con precitada ya unificada de esta Sala, se contiene en la sentencia de contraste, no en la recurrida, en la que de forma jurídicamente inadecuada se sostiene que el salario que correspondía a la demandante era el derivado del contrato formalmente administrativo, cuando ya se ha explicado que la decisión ajustada a derecho es la que adoptó la sentencia referencial al establecer, en las mismas condiciones que las del resto de trabajadores de su categoría en la empresa, el salario con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación.

3. Procede, pues, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la AEPD, lo que supone casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación planteado en su día por la trabajadora demandante desestimándolo y confirmando la decisión de instancia que, partiendo del salario regulador establecido en el Convenio, había calculado correctamente la indemnización por despido. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.