STS, 12 de Febrero de 1993
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 185/1992 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gabriel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Prieto González.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Elda instruyó sumario con el número 6/91 P.A. contra Gabriel y Alvaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 30 de Septiembre de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: RESULTANDO:
probado, y así se declara, que el día 16 de Noviembre de 1990 sobre las 12'30 horas, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, provistos del oportuno mandamiento judicial y en presencia de dos testigos, practicaron diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Gabriel , mayor de edad y con antecedentes penales, sito en DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Elda, interviniéndose 36 gramos 865 miligramos de heroína, 27 gramos 200 miligramos de cocaína, y 13 gramos 700 miligramos de haschis, según análisis y pesaje efectuado por la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, que aquél guardaba en porciones varias y en distintas habitaciones de su vivienda.
Habiéndose asimismo intervenido 161.500 pesetas, siete relojes y diversas joyas, así como diversa cantidad de plástico incoloro, cortado para envolver sustancias.
Con posterioridad a la práctica de la citada diligencia, y en las proximidades del referido domicilio fué detenido el también acusado Alvaro , mayor de edad, con antecedentes penales, a quién la Policía ocupó unos envoltorios de plástico conteniendo restos de sustancia estupefaciente en cantidad inapreciable, que tenía para su autoconsumo por ser consumidor adicto a la heroína.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que absolviendo al acusado Alvaro del delito de que era objeto de acusación, debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Gabriel , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad y al pago de la mitad de las costas del juicio, declarando de oficio las restantes.
Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para elcumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.
Reclámese la pieza de Responsabilidad Civil del Juzgado Instructor.
Requiérase al acusado Gabriel al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de cincuenta días.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Gabriel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Infracción de Ley y violación de precepto constitucional, que se articula al amparo del nº 2º del artº 849 de la LECrim. y del nº 4 del artº 5 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artº 24.2, párrafo primero, de la Constitución Española.
Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1º del artº 849 de la LECrim., pues dados los hechos declarados probados se infrinje el artº 344 del Código Penal, precepto penal de carácter sustantivo, por su indebida aplicación al no darse todos los elementos del tipo penal recogido en el mencionado artículo.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la deliberación prevenida, se celebró la misma el día 1 de Febrero de 1993.
UNICO.- El presente recurso se contrae, en realidad, a una única cuestión, aunque articulada en dos motivos diferentes, consistente en la errónea aplicación del art. 344 CP. a un hecho que no se subsume bajo dicho tipo penal, pues la prueba ha sido ilegalmente obtenida.
Estima la Defensa que ello es consecuencia de que en la entrada y registro no estuvo presente, como lo establece el art. 569 LECr., el Secretario Judicial.
El recurso debe ser desestimado.
Como lo ha señalado acertadamente el representante del Ministerio Fiscal, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, las infracciones legales de la diligencia de entrada y registro determinan la prohibición de valoración de la prueba obtenida mediante dicha diligencia. Esta misma jurisprudencia establece, sin embargo, que dicha prohibición de valoración no se extiende a otras pruebas legalmente obtenidas que no sean consecuencia de la primera.
En el presente caso, la Defensa reconoce que ha existido otra prueba: la confesión del procesado, pero sostiene que ésta sólo se refiere a la tenencia y no al propósito de traficar, dado que el recurrente ha manifestado que poseía la droga para su propio consumo.
Con relación al propósito de tráfico sostiene la Defensa que no existe prueba suficiente del mismo y alega en este sentido que las cantidades poseídas no alcanzan para incluir que el procesado pensaba traficar con ellas. Sin embargo, al recurrente se le han ocupado 5 gr. de heroína, junto con otras drogas, y esa cantidad supera en más del doble la establecida por las SSTS de 11-11-83, 7-12-86 y 30-6-87 y ello permite inducir, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el propósito de tráfico del procesado.
Por último, se debe señalar que carece de toda significación que los testigos que declararon en eljuicio oral no hayan declarado en el sumario, toda vez que el sumario no puede otorgar a la prueba que se ha producido en el juicio oral ninguna legitimación. La legitimidad de la prueba del juicio, como es sabido, depende, en principio, precisamente de su percepción inmediata por el Tribunal, de la publicidad y oralidad de su producción y de la posibilidad de contradicción por la acusación, la Defensa y el propio procesado.
Ninguna de estas condiciones se ven afectadas por la no ratificación de los testigos en el sumario.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado, Gabriel , contra Sentencia dictada con fecha 30 de Septiembre de 1991 por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, así como a la pérdida del depósito si lo hubiera constituído.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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