STSJ Andalucía 3078/2008, 30 de Septiembre de 2008

PonenteLETICIA ESTEVA RAMOS
ECLIES:TSJAND:2008:15267
Número de Recurso2124/2007/
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución3078/2008
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2008
EmisorSala de lo Social

3078/2008

Recurso nº 2124/07 (DT) Sentencia nº 3078/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, Presidenta

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

DOÑA LETICIA ESTEVA RAMOS

En Sevilla, a treinta de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3078/08

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Cádiz, en sus autos núm. 645/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada-Suplente, Doña LETICIA ESTEVA RAMOS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Don Clemente, contra Dinosol Supermercados, S.L., sobre declarativa de derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de febrero de 2007 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Clemente, con DNI NUM000, bien prestando servicios profesionales para la empresa "Dinosol Supermercados S.L." desde el día 2 de enero de 1990, actualmente con la categoría profesional de jefe de sección. Centro de trabajo en la calle Real, de San Fernando.

SEGUNDO

En 18 de enero de 2006 el Comité Provincial de Cádiz y la empleadora convienen la fijación de los turnos laborales y vacaciones del personal. Según "planilla" elaborada al efecto al actor le correspondería disfrutar las vacaciones la segunda quince del mes de enero y desde el día 23 de agosto al día 4 de septiembre.

TERCERO

El actor cursaría proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, desde el día 5 de junio al día 5 de octubre en el año 2006.

CUARTO

Inmediatamente de causar alta médica el actor solicitaría de su empleadora el disfrute del segundo periodo vacacional, de imposible disfrute en el periodo indicado por su situación de IT: Su pretensión seria denegada por la empresa.

QUINTO

Sin efecto concluyó el intento de conciliación ante el CMAC, como certificado consta en autos, cuya papeleta o demanda presentaría el actor con fecha 16/11/06."

TERCERO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que ha sido impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El actor, D. Clemente viene prestando sus servicios para la empresa Dinosol Supermercados, S.L. desde el 2 de enero de 1990 con la categoría profesional de Jefe de sección; según plantilla elaborada al efecto le correspondería disfrutar las vacaciones la segunda quincena del mes de enero y desde el día 23 de agosto al día 4 de septiembre, pero cursó proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, desde el 5 de junio a 5 de octubre de 2006, solicitando tras el alta las vacaciones del segundo periodo siendo denegado por la empresa. La sentencia de instancia tras rechazar las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción aducidas por la empresa, desestima la demanda siguiendo doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha once de julio de 2006.

El recurso lo efectúa el trabajador con un único motivo por el cauce previsto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por aplicación indebida del artículo 40.2 de la Constitución Española y artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, invocando en su alegato el carácter irrenunciable del derecho al disfrute del descanso anual retribuido y el artículo 6.2 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y transcribiendo parte de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintiuno de marzo de 2006. Ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO

En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL, denunciando como norma infringida el artículo 40.2 de la Constitución Española que dispone "Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados" y, el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores que dice: "1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales. 2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente. 3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute".

Pues bien, al presente caso es de aplicación la doctrina dictada por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 3-10-2007 : "El derecho del trabajador a vacaciones periódicas retribuidas viene contemplado también por determinadas normas internacionales. Así, el art. 7.1 de la Directiva 93/104 incluye un precepto imperativo sobre la duración del período mínimo de vacaciones ("Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas..."), reconociendo que corresponde al derecho interno el detalle de su régimen jurídico ("... de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales"). Una regulación más extensa contiene el Convenio OIT 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Este Convenio OIT incluye también una remisión genérica a la "práctica nacional" (art. 1 ), acompañada esta vez de numerosas remisiones específicas. Pero, a diferencia de la Directiva 93/104, en el Convenio OIT 132 encontramos una ordenación bastante completa, de mínimos en unos preceptos y supletoria de la legislación o "práctica" nacionales en otros, de distintos aspectos normativos de la institución. Para el adecuado enfoque de la cuestión sometida a enjuiciamiento puede ser útil analizar tres preceptos de esta norma internacional (artículos 5.4, 6.2 y 10 ). El art. 5 del Convenio OIT 132 regula el llamado "período de calificación" o "período mínimo de servicios para tener derecho a vacaciones anuales pagadas". El apartado 4 de dicho artículo dice lo siguiente: "En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios". El...

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