ATS 789/2015, 21 de Mayo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:4466A |
| Número de Recurso | 329/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 789/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 390/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 606/2013 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Leganés, se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , en la que se condenó "a Nazario , como autor responsable de un delito de estafa impropia, ya definido, a una pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena; así como a que indemnice a María Inés , en la cantidad de ciento veintisiete mil doscientos setenta y tres euros y sesenta céntimos (127.273,60 ), más una indemnización por daños morales, cuya cuantía se determinará contradictoriamente en ejecución de esta sentencia, en función de las bases y alternativas establecidas en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, y con el límite máximo de 100.000 . De dichas indemnizaciones responderá subsidiariamente la mercantil PROMOCIONES ALCHIMIA S.L., a la que condenamos con tal carácter. Condenamos igualmente a Nazario , a satisfacer las costas procesales, con inclusión de las generadas por la Acusación particular.
La cantidad líquida fijada en concepto de indemnización devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Respecto a la indemnización por daños morales, una vez que se determine su cuantía en ejecución de sentencia, se incrementaría con dichos intereses.
Absolvemos a Nazario , de los delitos de estafa básica agravada y de apropiación indebida de los que viene acusado." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nazario , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Borja Gallardo Álvarez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción de la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías -sic-, y por vulneración del principio acusatorio; y 2) al amparo del art. 849 de la LECrim , por vulneración de los arts. 89 bis. 2 y 82 de la LOPJ, en relación con el 14.3 LECrim .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida María Inés , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Paula Yustos Capilla, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción de la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías -sic-, y por vulneración del principio acusatorio.
-
El recurrente alega que las acusaciones solicitaron condena por delito previsto en los arts. 252, en relación con el 250.1 y 5 - el Ministerio Fiscal -, y arts. 248 y 250.2 -la acusación particular-, todos del CP . La sentencia razonó que no concurren en los hechos los elementos del delito de estafa del art. 248 CP , ni los del delito de apropiación indebida del art. 252 del CP . Consideró la Sala sentenciadora que la condena procedía por delito distinto, obviando todas las garantías. Las acusaciones no modificaron sus conclusiones en el acto de juicio pese a lo cual el Tribunal ha condenado por el delito previsto en el art. 251.2 del CP ; la defensa hubiera sido distinta en caso de enfrentarse a una acusación por tal delito, con proposición de prueba acorde a ello. No existe homogeneidad entre los tipos penales por los que se acusaba y el que ha sido objeto de condena.
-
No se puede condenar por delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de ejecución o la participación más grave, ni apreciar la existencia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal que suponga tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber estado contenidos en la acusación ( STS 28-04-10 ) En esencia, el principio acusatorio se reconduce a un problema de proscripción de indefensión. Si los hechos objeto de acusación y de decisión acusatoria en la sentencia son homogéneos y defendiéndose de aquéllos se defiende de ésta, si los respectivos delitos tienen idéntica naturaleza aunque puedan existir diferencias accidentales y la pena impuesta ha sido inferior a la pedida no puede entenderse violado el indicado principio acusatorio en el que, fundamentalmente ha de verse la protección del justiciable impidiendo materialmente la proscripción de la indefensión en el sentido de que quede menospreciado el derecho del acusado a conocer perfectamente el contenido de la acusación. El principio acusatorio prohíbe al Tribunal realizar funciones acusatorias, imponiéndose en los supuestos de condena un obligado correlato entre la acusación y el fallo ( STS 19-05-05 ). La relación entre los arts. 248 y 251 del CP , está regida por el principio de especialidad, conforme a la cual, el precepto especial se aplicará con preferencia al general. Así se desprende del art. 8.1 del CP y así lo hemos entendido en las SSTS 333/2012, 26 de abril y 69/2011, 1 de febrero ( STS 04-02-14 ).
-
El motivo no discute el contenido del hecho probado. En esencia, se dice en el mismo que el recurrente, en su calidad de administrador único de la mercantil Promociones Alchimia S.L. y la denunciante, otorgaron escritura notarial de compraventa en febrero de 2009 sobre una vivienda, dos cuartos trasteros y una plaza de garaje ubicados en Leganés. Dichas fincas habían sido individualizadas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada en enero de 2007, modificada por otras posteriores. El precio estipulado en la escritura por la venta de las cuatro fincas ascendió a 287.000 , más 20.090 en concepto de IVA, conviniendo su abono del siguiente modo: 128.500 retenidos por la denunciante para hacer frente al pago de la cantidad pendiente de amortizar del crédito hipotecario que gravaba las fincas, en cuya responsabilidad se subrogaba expresamente la compradora, la cual asumía la obligación principal garantizada; y el resto del precio, por importe de 178.090 , se abonaba: 1) 120.000 mediante transferencia a Bancaja; 2) 10.000 mediante ingreso en Caixanova; 3) 24.700 por transferencia a Bancaza; y 4) 23.890 mediante entrega en efectivo en el acto de la firma. Según se reflejaba, conforme con lo efectivamente acontecido, en la documentación anexa a la citada escritura, la denunciante había abonado cantidades a cuenta del precio estipulado en la escritura: los 10.000 en 2006, en concepto de señal; los 24.700 en noviembre de 2006, y los 120.000 en agosto de 2008. Tales anticipos los había realizado tras acordarlo con personas vinculadas a Promociones Alchimia coetáneamente al pago de la señal de 10.000 en octubre de 2006. En ese tiempo Promociones Alchimia S.L. estaba iniciando el desarrollo de un proyecto de construcción de un edificio en Leganés, que fue finalmente construido según el proyecto de la promotora. En la referida escritura se hizo constar a instancia del acusado y en el capítulo de cargas, lo siguiente: "Se encuentran gravadas con una hipoteca a favor de Unicaja en garantía de un préstamo de 255.773,60 . Dicho presta (sic) se encuentra reducido al día de hoy en lo referente a esta finca la (sic) cantidad de 128.500 ". Y se añadía que los dos trasteros enajenados estaban libres de cargas y que el importe del préstamo de la plaza de aparcamiento se encontraba pagado y pendiente de cancelación registral, cancelación a la que se obligaba la parte vendedora.
Tales afirmaciones del acusado ocultaron a la denunciante que en realidad no se había reducido económicamente la cuantía de la responsabilidad hipotecaria a la cantidad de 128.500 , cantidad que congruentemente ella retenía y crédito reducido en el que se subrogaba frente al acreedor hipotecario, asumiendo la obligación principal garantizada. Tal reducción, mediante la correspondiente amortización parcial del crédito hipotecario, no se había producido, extremo que conocía el acusado y del que no informó a la denunciante, que, por tal motivo, otorgó la escritura de compraventa en la creencia de que la responsabilidad hipotecaria que afectaba a las fincas compradas ascendía a 128.500 de principal y no a los 255.773,60 de principal de los que, en realidad, respondía la vivienda que adquiría y a los otros 23.040 de principal de la que respondía la plaza de garaje que igualmente adquiría.
La escritura se otorgó concretamente el día 24 de febrero de 2009, a instancias de la denunciante por razones fiscales. Las obras de construcción sufrieron retrasos y, de hecho, a la fecha del otorgamiento, el porcentaje de obra ejecutado era del 99%, faltaba el certificado final de obra y la cédula de habitabilidad, extremos todos que se expresaron fielmente en la escritura y de los que estaba informada la compradora.
Para la financiación de la promoción en su día proyectada por Promociones Alchimia S.L., referida al edificio en Leganés, el entonces administrador solidario de dicha sociedad concertó un préstamo con garantía hipotecaria con Unicaja mediante escritura notarial otorgada en enero de 2007, en la que ya se individualizó la responsabilidad hipotecaria de cada una de las fincas en las se dividía el edificio, lo que tuvo su correspondiente reflejo en las inscripciones realizadas en el Registro de la Propiedad. El mencionado préstamo fue avalado personalmente por el acusado. Unicaja formuló demanda de procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria respecto de las diversas fincas sitas en el edificio de Leganés, entre ellas dos de las adquiridas por la denunciante, y ello debido al impago por parte de Promociones Alchimia de las amortizaciones del préstamo hipotecario. Lo que dio lugar a que se acordase despachar ejecución frente a Promociones Alchimia S.L.
No obstante haberse acordado, en el marco del mencionado procedimiento de ejecución, el embargo de la vivienda y de la plaza de garaje adquiridas por la denunciante, no se ha producido la enajenación en pública subasta de ambos inmuebles, y aquélla viene residiendo en la vivienda desde la fecha de la escritura de febrero de 2009 hasta la actualidad. Dicha escritura se inscribió en Registro de la Propiedad.
La denunciante, que se opuso sin éxito en el procedimiento de ejecución hipotecaria al embargo de los dos inmuebles que adquirió de Promociones Alchimia ha venido negociando con Unicaja un posible acuerdo para cancelar las respectivas hipotecas. En tal contexto, Unicaja, interesó del Juzgado la suspensión de la subasta señalada para diciembre de 2013. No obstante, hasta la fecha no se ha formalizado ningún acuerdo sobre la deuda hipotecaria que afecta a los dos inmuebles comprados ni se ha producido la venta en pública subasta de dichos inmuebles.
El engaño del recurrente, la ocultación de un gravamen que se dijo reducido a una cuantía que no era la real, ha de ser necesariamente encajado en el art. 251.2 del CP , ley especial frente al art. 248 del CP .
Es incuestionable que, pese a lo afirmado en el motivo, el recurrente conocía los extremos fácticos debatidos en el juicio, hasta el punto, como subraya el Tribunal e invoca el propio recurrente, de que la defensa argumentó en su informe -dirigido contra la acusación por estafa básica- que si el Tribunal considerase típicos los hechos, los mismos encajaban en el delito previsto en el art. 251 del CP . En los hechos típicos concurre el engaño, el desplazamiento patrimonial determinado por el error producido por el engaño, el perjuicio económico, el nexo causal entre engaño y perjuicio, y el ánimo del lucro de quien llevó a cabo el engaño. La sentencia recurrida destaca que "en el caso enjuiciado es apreciable el elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, y en concreto mediante la ocultación de la íntegra subsistencia de las respectivas hipotecas que gravaban la vivienda y la plaza de garaje a las que se refiere la escritura de compraventa de fecha 24 de febrero de 2009, y en concreto, de la verdadera cuantía de la responsabilidad hipotecaría que afectaba a ambas fincas", pese a que rechaza el Tribunal la existencia de un negocio jurídico criminalizado.
Es evidente que la venta de un inmueble a un tercero ocultándole la verdadera entidad de una carga real sobre la misma y en perjuicio del adquirente se subsume bajo el tipo penal del art. 251.2 CP , aunque también sea subsumible bajo el tipo de la estafa del art. 248.1 CP . En realidad la existencia de la hipótesis contenida en el art. 251. 2 CP se superpone ampliamente con la del delito de estafa y, consecuentemente, no cabe admitir, que haya sido vulnerado el principio acusatorio, pues al acusado se le imputaba un hecho que se subsumía bajo dos tipos penales estructuralmente idénticos y le fue aplicado el de pena menor, dado que las acusaciones solicitaban también la aplicación del art. 250 CP .
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849 de la LECrim , por vulneración de los arts. 89 bis.2 y 82 de la LOPJ, en relación con el 14.3 LECrim .
-
El motivo aduce dos cuestiones; en primer lugar, que la competencia para enjuiciar el delito previsto en el art. 251 del CP , corresponde al Juzgado de lo Penal. Después, que, en consecuencia, se ha privado al recurrente de la "segunda instancia" de la que hubiera dispuesto mediante el procedente recurso de apelación. La casación nada tiene que ver con este recurso.
-
La competencia objetiva en el ámbito del procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en los arts. 14 y 779 LECrim , viene atribuida por la pena en abstracto señalada por la ley al delito o delitos imputados en los escritos de acusación (STS 9-12- 10).
-
Habiéndose formulado escritos de acusación en los que las acusaciones, la pública y la privada, calificaron los hechos como constitutivos, primero, de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5 del CP -Ministerio Fiscal-, y, segundo, de un delito de estafa cualificada, por concurrencia de la circunstancia específica de agravación del artículo 250.2 del Código Penal - la acusación particular-, ello, atendida la entidad de la pena correspondiente prevista en la Ley para esta clase de infracciones, supone la atribución competencial al órgano de enjuiciamiento colegiado que ha conocido de la causa.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
