STS 327/2015, 27 de Mayo de 2015

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha27 Mayo 2015
Número de resolución327/2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y precepto constitucional, por Diego , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en fecha 18 de noviembre de 2014 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2014 de la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera , dictada en el procedimiento del Tribunal del Jurado . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, Diego , representado por el procurador Sr. Suárez- Quiñones Gutiérrez, y como recurrido Evelio , representado por la Procuradora Sra. Álvarez Morales. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

1 .- El Juzgado de Instrucción número 1 de León, incoo procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el número 1/2013, por delitos de homicidio, omisión del deber de socorro y encubrimiento, contra Diego y Leonor , y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de León cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 13 de Mayo de 2014, en el rollo del Tribunal del Jurado número 57/2013 , con los siguientes hechos probados: "Son hechos que se declaran probados, de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, los siguientes: 1.- Sobre las 2,15 horas del día 17 de Mayo de 2.012, el acusado DON Diego , de 31 años de edad, llegó en el vehículo, marca Renault-19, modelo "Chamade", de color blanco, matrícula SI-....-W , de su propiedad y que él mismo conducía, a la CALLE000 de esta ciudad de León, estacionando el vehículo muy próximo al n° NUM000 de dicha calle en el que residía, en su piso NUM001 NUM002 , Don Santos .

  1. - Cuando Don Santos vio, desde su domicilio, el vehículo del acusado Don Diego , bajó corriendo a la calle y se dirigió al mismo, aproximándose a la puerta del conductor y, como la ventanilla de la misma estuviera bajada, lanzó un puñetazo a Don Diego , el cual, estando todavía dentro del vehículo, sujetó el brazo con el que Don Santos le intentaba agredir y, al mismo tiempo, cogió una navaja que llevaba, con una hoja de aproximadamente 1,5 centímetros de ancho y más de 6 centímetros de largo, e inmediatamente, le asestó una puñalada en el pecho a Don Santos , clavándole la navaja aproximadamente en el centro del tórax, con un trayecto oblicuo de izquierda a derecha y ligeramente de abajo a arriba, en la pared paraesternal derecha.

  2. - El acusado DON Diego apuñaló a Don Santos con intención de causarle la muerte.

  3. - La puñalada produjo a Don Santos una herida punzante en el tórax que, tras seccionar el cartílago condro-costal de la segunda costilla del hemitórax, llegó al mediastino y perforó la pared anterolateral de la aorta.

  4. - La herida punzante sufrida por Don Santos era mortal de necesidad, ya que el sangrado de la aorta es masivo y la muerte sobreviene en pocos minutos por la hemorragia.

  5. - Don Santos , tras recibir la puñalada, tuvo tiempo de regresar a refugiarse en su vivienda, accediendo a la misma, si bien se desplomó en el pasillo donde falleció a consecuencia de la puñalada recibida y la consiguiente hemorragia masiva.

  6. - La acusada DOÑA Leonor , de 39 años de edad, el día y a la hora arriba indicadas, ocupaba el asiento delantero derecho del vehículo expresado, acompañando a su conductor, el otro acusado Don Diego .

  7. - Tras el apuñalamiento de Don Santos y refugiarse éste dentro de su domicilio, la acusada DOÑA Leonor siguió al mismo al interior de la vivienda y, pese a apreciar la gravedad de la herida que presentaba el agredido, se marchó a los pocos minutos y dejó a la víctima tendida en el suelo, sin prestarle otro auxilio ni dar aviso a los servicios de emergencia o a la Policía a fin de que recibiera asistencia sanitaria o fuera trasladado a un hospital, y no dio aviso de los hechos hasta las 4,54 horas, en que efectuó la primera llamada al servicio de emergencia 112.

  8. - La acusada DOÑA Leonor , teniendo pleno conocimiento de que había sido el otro acusado Don Diego quien había apuñalado y causado la muerte a Don Santos , manifestó en su llamada al servicio de emergencia 112 que habían sido dos personas de etnia árabe los que habían entrado en el domicilio de Don Santos , y después, sobre las 13,00 horas del mismo día, dijo a varios amigos a los que llamó que había encontrado a Don Santos cuando regresaba a su domicilio, sangrando, y que había visto cómo se alejaba corriendo del lugar un hombre con una capucha negra, ocultando también posteriormente a los funcionarios de Policía que acudieron al lugar tras encontrase el cadáver que había presenciado cómo el acusado Don Diego lo apuñalaba, todo ello con la intención de evitar que se descubriera que había sido éste último el que había causado la muerte.

  9. - El acusado DON Diego era adicto a las drogas desde hace muchos años atrás y, en concreto, en la fecha en que ocurrieron los hechos, además de otras drogas, consumía habitualmente heroína fumada, pero no se ha probado que, en el momento de cometerse los hechos, sufriese una pérdida de conciencia de la importancia de sus actos, con una situación latente de alteración psicopatológica que influyese en su conducta hacia el mundo exterior, anulando o aminorando sus frenos inhibitorios.

  10. - La acusada DOÑA Leonor , al cometer los hechos enjuiciados que se le imputan, padecía un trastorno adaptativo mixto de personalidad y consumo repetido de diversas drogas, pero ello no anulaba ni disminuía sus normales capacidades de entendimiento y voluntad.

  11. - El fallecido Don Santos tenía 37 años de edad y estaba divorciado, desde el 18 de Febrero de 2.010, de su esposa Doña Gregoria , y de ese matrimonio nació una hija, Doña Loreto , nacida el NUM003 de 2.002.

  12. - Asimismo vive el padre del fallecido, Don Evelio , de 58 años de edad".

  13. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado DON Diego , como autor de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con abono del tiempo que el mismo lleva en situación de prisión provisional, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

    DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada DOÑA Leonor , como autora de un delito de omisión del deber de socorro, previsto y penado en el artículo 195.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de multa, con una cuota diaria de 6 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de dicha multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

    DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada DOÑA Leonor , como autora de un delito de encubrimiento del artículo 451.2 ° y 3°-a) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con abono del tiempo que la misma haya permanecido en situación de prisión provisional por esta causa, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

    Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado DON Diego a que indemnice, por la muerte de Don Santos , a su hija Doña Loreto en la cantidad de 130.000 Euros, y a su padre, Don Evelio , en la cantidad de 9.000 Euros.

    Igualmente, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a DOÑA Leonor del delito de homicidio, en concepto de cómplice, de que venía acusada.

    Ambos acusados abonarán por partes iguales las costas procesales, con inclusión de la mitad de las causadas por las acusaciones particulares, pero solo éstas a cargo del acusado Don Diego no así a cargo de la otra acusada Doña Leonor .".

  14. - Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha sentencia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el rollo 7/2014 , dictó sentencia, en fecha 18 de noviembre de 2014 , con el siguiente pronunciamiento: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Diego y de Leonor contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2014 dictada por el Magistrado-Presidente en el procedimiento del Tribunal del Jurado a que este rollo se refiere y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la expresada resolución".

  15. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Diego , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  16. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Con amparo en el art. 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , en cuanto la sentencia recurrida ha infringido precepto constitucional y derecho constitucionalmente protegido, cual derecho de defensa del acusado de modo incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías, ( art. 24.2 CE ) y se vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria, así como el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar a los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE ), en relación con la petición de desvelar la identidad de los testigos protegidos dada su denegación que han permanecido "anónimos".

    Segundo.- Con amparo en el art. 852 LECri., en relación con el art. 5.4 LOPJ , en cuanto la sentencia recurrida infringió el derecho constitucionalmente protegido, a un proceso con todas las garantías, ( art. 24.2 CE ).

    Tercero.- Con amparo en art. 852 LECri, en relación con art. 5.4 LOPJ , en cuanto la sentencia recurrida ha infringido precepto y derecho constitucionalmente protegido, cual derecho a un juez imparcial.

    Cuarto.- Con amparo art. 852 LECri., en relación con art. 5.4 LOPJ , en cuanto la Sentencia recurrida ha infringido precepto y derecho constitucionalmente protegido, derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, cual derecho a la presunción de inocencia derecho que resulta vulnerado.

    Quinto.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración e indebida aplicación de los artículos del Código Penal , e infringido precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, en concreto del delito de homicidio ( art. 138 C. Penal ).

    Sexto.- Del núm.1 del art. 849 LECri., infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y determinación de la pena, en relación con la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes, que operarían como muy cualificadas, cualificas o en todo caso simples.

  17. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estima necesaria la celebración de vista, solicitando la impugnación de todos los motivos alegados. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  18. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de mayo de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim se ha denunciado vulneración del derecho del acusado a la defensa dentro de un proceso con todas las garantías, y vulneración también del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), ello a consecuencia de que de los testigos protegidos de la acusación, dos, y en particular el numerado como 1º, cuyas manifestaciones inculpatorias formaron parte de la prueba de cargo, no pudieron ser interrogados de forma eficaz, por haber permanecido oculta su identidad, no obstante la reclamación al respecto del letrado del acusado, que, además, sostuvo que lo declarado por aquellos habría estado movido por la hostilidad hacia el que ahora recurre; aparte de que no habría existido riesgo alguno para los así tutelados, justificativo de la adopción de ese particular estatuto. En apoyo del cuestionamiento de la valoración de esta testifical se ha aducido también que el Magistrado-presidente admitió de forma indebida una documental que, propuesta por el Fiscal en un momento anterior no había sido admitida, y que lo fue al fin por el cauce del art. 729 Lecrim , no obstante la oposición de la defensa. Esta prueba tuvo por objeto desactivar el argumento de la defensa de que los testigos protegidos habían depuesto como lo hicieron a cambio de algún beneficio en el ámbito de la pena para quien resultó ser marido y padre respectivamente de una y otro de aquellos.

La del testigo protegido es una institución problemática, como lo demuestra la existencia de una nutrida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda. Precisamente, de esta última es la STS 51/2015, de 29 de enero , que cita el Fiscal en su oposición al motivo, y en la que se expone con rigor y detalle cuáles son las cuestiones que suscita esta clase de testifical y las exigencias de garantía a las que deberá ajustarse su adopción, en una línea que tiene como precedente, entre otras, la STC de 8 de abril de 2013 .

En cuanto a lo primero, es esencial que el recurso al procedimiento previsto en la LO 19/1994 tenga apoyo suficiente en datos atendibles y una justificación expresa en la resolución que se dicte al respecto. Esto debido a que, del uso del mismo, pueden seguirse con toda probabilidad limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa. Precisamente por esto, es exigible que la necesidad del anonimato tenga el contrapeso de la posibilidad de un interrogatorio en el que la defensa pueda indagar acerca de la fiabilidad del testigo y de la veracidad de sus manifestaciones, que, además, por ese inevitable gravamen no deben constituirse en la única prueba de cargo realmente decisiva para la condena.

En el caso a examen, la medida de referencia fue acordada en el curso de la instrucción. Luego se mantuvo el anonimato de los testigos, no obstante la pretensión de la defensa en sentido opuesto, apoyada en el interés en acreditar que la actitud de estos respondía a motivos de resentimiento o venganza. Esta pretensión fue rechazada por el Magistrado-presidente, con el argumento de que no se había aportado ninguna concreción al respecto, con lo que la misma quedaba sin fundamento; y, además, por entender que los testigos carecían de relación alguna con el acusado y su intervención en la causa solo respondía al hecho de haber presenciado de forma casual lo acontecido. También se razonaba acerca de la persistencia de los motivos de riesgo, dada la gravedad del delito objeto de esta causa y la peligrosidad del acusado; y la circunstancia de que el testigo numerado como 2, según lo relatado por él mismo a la policía, había recibido de alguien relacionado con aquel, el ofrecimiento de dinero a cambio de rectificar su declaración inculpatoria. Por otra parte, se señalaba que el acusado conocía la identidad de este testigo. Este mismo criterio fue mantenido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en su respuesta al recurso de apelación formulado contra la decisión del Magistrado-presidente que se considera, con un doble argumento: la existencia de otros medios de prueba, y que los propios datos aportados por los testigos protegidos en sus declaraciones, ofrecerían a la defensa la posibilidad de poner en cuestión sus afirmaciones. A todo lo que se unía el dato de que, siendo uno de ellos menor de edad, a las previsiones de la ley citada se unía la del art. 707, Lecrim . Finalmente, el desarrollo del juicio en lo concerniente a estas personas se produjo evitando la confrontación visual y manteniendo formalmente el anonimato.

A estas consideraciones, el Magistrado-presidente unió la que consta en la sentencia ahora impugnada, en el sentido de que, de existir razones fundadas para concluir que el letrado de la defensa conocía la identidad de los testigos protegidos, dado el tenor de las preguntas, dirigidas a acreditar que sus manifestaciones tendrían como fin obtener una reducción de la condena producida en otra causa, de quien, como se ha dicho, era respectivamente marido y padre de uno y otra de aquellos.

Precisamente, a desvirtuar tal línea de defensa estuvo dirigida la aportación documental del Fiscal, ya aludida, para acreditar que esa condena fue anterior a los hechos, del mismo modo que la de apelación estimando parcialmente el recurso, y que los beneficios introducidos en la ejecución fueron los legalmente aplicables.

En fin, la Sala de lo Civil y Penal, en su sentencia, abunda en similares consideraciones, subraya la inexistencia real del anonimato, y argumenta que ninguna objeción puede hacerse al tratamiento por el Magistrado-presidente de la documental cuestionada, con pleno encaje en la previsión del art. 729, Lecrim .

El Fiscal, en su informe se ha opuesto a la estimación del motivo, con tres argumentos que abundan en las consideraciones ya expuestas. A saber, que en el momento de la negativa a desvelar la identidad de los testigos subsistían motivos legales para mantenerla bajo reserva, reforzados incluso por la intervención del tercero a que se ha aludido, dirigida a obtener una alteración de las deposiciones incriminatorias de los testigos protegidos; que la defensa no aportó ningún motivo concreto apto para justificar realmente su pretensión, y que tampoco formuló queja alguna durante el interrogatorio, por haber experimentado alguna limitación en el momento de formularlo. Máxime cuando en el curso de este tanto el Magistrado-presidente como los propios jueces populares, pudieron advertir que, en efecto, ese letrado sabía a quién estaba interrogando, un dato relevante, que resultó luego confirmado al comprobar que fue precisamente el letrado de que se viene hablando el que llevó la defensa del marido y padre de los testigos, supuestamente favorecido a cambio de las manifestaciones incriminatorias de estos.

Pues bien, a tenor de todas estas consideraciones hay que decir que en este asunto un tanto rocambolesco, concurre la circunstancia de que, el mismo hecho tomado en cuenta para defender la pertinencia de la conservación del anonimato de los testigos protegidos, es decir, la circunstancia del conocimiento de su identidad por el tercero que trató de incidir en el sentido de su testimonio, habría sido al mismo tiempo una buena razón para dejar sin efecto la protección, obviamente innecesaria; algo en lo que abundaría también el hecho demostrado de que el propio letrado que se manifestó activamente contra el mantenimiento de la misma, no pudo haber experimentado perjuicio alguno en su estrategia de defensa derivado de esta circunstancia.

Así las cosas, lo cierto es que el coeficiente de irregularidad denunciado en este motivo careció, al fin, de trascendencia para la materialidad del derecho invocado, esto es, el del acusado a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva en todas sus vertientes.

A todo esto habrá que añadir que del dato de que la documental evocada por la defensa hubiera sido inadmitida en un primer momento, no se deriva ninguna ilegitimidad para la posterior decisión de dar lugar a su práctica, una vez advertido que el letrado de la defensa sabía a quiénes interrogaba; y que por el tenor de esas manifestaciones resultaba conveniente conocer los términos reales de las vicisitudes procesales y de la ejecución de la pena relativas al familiar de los testigos, que estaban en la base del interrogatorio realizado a los mismos. Tratándose, por tanto, de un modo de proceder con pleno encaje en lo dispuesto en el art. 729, Lecrim .

Dicho esto, hay que subrayar que la razón por la que en este caso el modo de proceder con los testigos protegidos no tuvo la relevancia pretendida por el recurrente, es esa particular circunstancia a la que se ha hecho alusión. Pero que este dato, digno de consideración en el caso, no permite banalizar -como en cierto modo se hace en la sentencia de instancia- la reducción de garantías que, normalmente, suele acompañar al tratamiento de ciertas testificales que, solo excepcionalmente, permite la LO 19/1994 , y que es por lo que la sentencia citada y las que en ella se citan hace especial hincapié, primero, en que una cosa es el grado de anonimato del testigo que permite la instrucción, y otro el que cabe en el juicio oral, acto en el que resulta imprescindible posibilitar, siquiera a la defensa, una contradicción eficaz, acudiendo, por ejemplo, a recursos como el de sustraer al deponente a la vista del acusado y del público. Y, ya en otro plano, en una triple exigencia: que la adopción de esa clase de medidas tenga el más serio fundamento y sea acordada por el instructor en resolución debidamente fundada, ponderando con equilibrio los intereses en conflicto; que el inevitable déficit de contradicción sea compensado por medidas alternativas que permitan al acusado valorar y en su caso cuestionar la fiabilidad y credibilidad del testigo; y que, para la condena, junto a lo aportado por la declaración del testigo protegido, concurran otros elementos de prueba hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En definitiva, a tenor de estas consideraciones, solo cabe concluir que, con todo, la medida de protección cuestionada, más allá de su pertinencia, al fin, ciertamente relativa e incluso cuestionable, careció de incidencia negativa en los derechos fundamentales del recurrente invocados, y esto hace el motivo inatendible.

Segundo. Por el mismo cauce que en el caso anterior, lo ahora alegado es también la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24,2 CE ), debido a que el acervo probatorio se habría conformado a partir de la inclusión en él de un testimonio anónimo, prestado sin garantías para la defensa.

En realidad, este motivo no es sino una forma de reiteración del anterior, de cuyo examen resulta que el derecho de defensa del acusado no experimentó realmente ningún menoscabo, de modo que ha de estarse a lo resuelto al respecto.

Tercero. También por idéntico cauce que en el caso de los dos anteriores, lo ahora aducido es la vulneración del derecho del recurrente a un juez imparcial. Un reproche que tiene como fundamento el cambio de actitud del Magistrado-presidente, al sustituir su primera decisión acerca de la documental de referencia por la posterior de admitirla.

A tenor de lo expuesto y razonado también en el examen del primer motivo, se advierte la existencia de un cambio de criterio respecto a la documental de referencia por parte del Magistrado-presidente. Pero cambio de criterio no arbitrario sino dotado de un fundamento, derivado, precisamente, del tenor del interrogatorio de la defensa a los testigos tantas veces aludidos.

Es verdad que este criterio, ahora favorable a la práctica de una prueba, se tradujo en el acogimiento de una propuesta del Fiscal, inicialmente desechada; pero también lo es que la correspondiente decisión no fue en absoluto irrazonable y, además, como se ha dicho, respondió a la necesidad calibrar el valor de algún elemento de juicio introducido en la vista por la defensa. Esto, en fin, en uso de la posibilidad expresamente prevista en el art. 729, Lecrim , que atribuye al juzgador una, bien que limitada, iniciativa probatoria de carácter complementario, demandada por el desarrollo de esa fase del juicio.

En consecuencia, ningún reproche puede hacerse al tribunal de apelación por haber decidido como lo hizo avalando en este punto la decisión de la instancia, de manera que el motivo debe rechazarse.

Cuarto. También por la vía de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , lo denunciado ahora es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta afirmación se reitera lo ya argumentado en el sentido de la ilegitimidad de la prueba principal, la de los testigos protegidos; y también la ya aludida supuesta falta de imparcialidad del Magistrado-presidente. También que el testigo protegido n.º 1, dada su posición en el portal no pudo ver al conductor del auto ni lo acontecido en el espacio delimitado por la ventanilla del conductor, lo que resultaría de sus propias manifestaciones en el juicio; que el mismo dijo primero, en la instrucción, que vio al autor del hecho tirar el arma al aire, para luego, en la vista, manifestar que la tiró a una alcantarilla; que no se halló vestigio de fluidos corporales de la víctima en la ropa de aquel ni en el vehículo; que el jefe de la policía científica informó de que las manchas de sangre del portal eran del fallecido, pero más antiguas que las de la casa; y, según un vecino, debidas a un incidente producido en la tarde anterior. Asimismo, se objeta que las manifestaciones autoinculpatorias ante la policía, atribuidas al acusado carecen de valor; y que lo declarado por el testigo Serafin , antes del juicio y en la policía, no puede tomarse en consideración. Por último, se objeta la falta de referencia en la sentencia al resultado de la rueda de reconocimiento llevada a cabo en la prisión de León, en la que el acusado, que, según dijo el testigo, le sonaba, no fue exactamente identificado como la persona autora del hecho.

En la sentencia del tribunal de apelación, que es la aquí recurrida, se afirma que no cabe cuestionar la existencia de actividad probatoria de cargo, y, en apoyo de esta afirmación, se remite a lo que consta en la sentencia de instancia, que recoge prácticamente en sus términos el esquemático contenido del veredicto.

Esta sala, en diversas sentencias, por todas la de n.º 1385/2011, de 22 de enero , ha resuelto -con un criterio que es en ella ampliamente mayoritario- en el sentido de que lo específico de las sentencias del tribunal popular, integrado por el Magistrado- presidente y los ciudadanos-jurados deriva de la diversidad de funciones atribuidas a uno y a otros, con reflejo en los arts. 3 y 4 de la Ley del Tribunal del Jurado ; de donde resulta la obligación que, en el caso de la sentencia de condena, atribuye al primero el art. 70,2º, consistente en recoger en el texto de la sentencia, en relación con los elementos de convicción contenidos en el veredicto, aquellos motivos que fueron determinantes de su decisión de no disolver el jurado, precisamente por la existencia de prueba. En el bien entendido de que no es que el Magistrado-presidente deba justificar la decisión del Jurado, sino la suya propia en aquel otro momento.

Pues bien, siendo así, es claro que el Magistrado-presidente tendría que haber operado conforme a este canon; y la comprobación de que lo hizo, o, en su caso, de que a tenor del contenido del cuadro probatorio, existían en él elementos bastantes para hacerlo y, por tanto, para dar sustento a la sentencia de instancia, es una función que no corresponde a este tribunal, porque no cabe dentro de los márgenes del recurso de casación, aunque sí tendría encaje dentro de los propios del recurso de apelación, a tenor de la previsión del art. 846 bis c), e) LOTJ .

Así las cosas, vistas las precisas objeciones del recurrente, sucede que no resulta posible darles adecuada respuesta en este trámite, en el que lo propio, en un supuesto como el suscitado por el motivo, es únicamente verificar si el tribunal de apelación ha llevado o no a efecto de forma razonada la comprobación que aquel precepto le impone.

Pues bien, situados en este punto, lo cierto es que lo que consta en la sentencia impugnada es, básicamente, una reiteración de las mismas consideraciones que figuran en la de instancia. Pero ocurre que estas son, precisamente, las cuestionadas por el impugnante; no se puede decir si con o sin razón, porque el tenor de aquella (en su fundamento séptimo) no lo permite. Y esto es algo que la propia sala de apelación podría comprobar con solo examinar el citado fundamento de su sentencia con la óptica que el recurso de casación impone a este tribunal.

Naturalmente, lo expuesto no quiere decir que el recurrente tenga razón, esto podrá ser o no ser así. El problema es que aquí, a partir de la sentencia de apelación, no resulta posible pronunciarse al respecto, pues para hacerlo habría que bucear directamente en la grabación del juicio y en la instrucción. Algo que no cabe y que, además, no podría hacerse sin desvirtuar el sentido del propio recurso de casación, máxime cuando ha sido precedido por otro de apelación.,

El art. 240, 2º, apartado segundo LOPJ condiciona la declaración de nulidad de un acto procesal en vía de recurso a que la misma "haya sido solicitada, salvo que apreciare falta de [...] competencia funcional". Por otra parte, de la propia naturaleza del recurso de casación se sigue de una forma lineal el dato, de indudable consistencia normativa, de que el tribunal competente para conocer del mismo, es decir, ahora esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, está legalmente habilitado para examinar la forma en que el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, hubiera sido aplicada en el caso, pero no, en cambio, para subrogarse en el papel del tribunal de instancia o del de apelación.

La situación que plantean supuestos como el de este recurso es ciertamente aporética, es decir, sin salida, de no ser infringiendo en algún grado uno de los dos imperativos en presencia. Y siendo así, y puesto que el recurso de casación no autoriza, más bien impide, suplantar en una parte de su cometido funcional al tribunal, en este caso, de apelación, hay que concluir que lo más ajustado a derecho es optar por la declaración de nulidad de la sentencia, con devolución de la causa a la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Castilla y León, para que le dé nueva redacción que incluya un examen matizado del tratamiento de la prueba por parte del magistrado presidente en la instancia. Y en este sentido debe estimarse el motivo.

Quinto. La estimación del anterior motivo impide entrar en el examen de los restantes.

FALLO

Con estimación del cuarto de los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Diego , se declara la nulidad de la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el rollo nº 7/2014 , al que se devolverá la causa, para que retrocediendo en el trámite dé a aquella nueva redacción que incluya un examen matizado del tratamiento de la prueba por parte del Magistrado- presidente en la instancia. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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