ATS, 3 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:4313A |
| Número de Recurso | 44/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 47/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), se dictó auto, de fecha 16 de enero de 2015 , declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 dictada por dicho Tribunal.
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- Por el procurador D. Ángel Francisco Codasero Rodríguez, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse tenido por interpuestos.
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- La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno .
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- El presente recurso de queja tiene por objeto un auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid por el que se declara no haber lugar a tener por interpuestos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia recaída en el recurso de apelación nº 47/2014 y en procedimiento de divorcio, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
La decisión inadmisoria del recurso de casación interpuesto, contra el que se alza el recurrente, se fundamentó por la Audiencia Provincial en la falta de colisión entre el contenido de la sentencia dictada en esa alzada y los principios doctrinales contenidos en la jurisprudencia de referencia, instrumentalizados por el recurrente para obtener una valoración distinta de las circunstancias del caso, esto es, de los juicios de hecho contenidos en la sentencia.
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- En el escrito de interposición del recurso de casación por interés casacional conforme a lo previsto en el art. 477.2.3º LEC se articula en tres motivos:
En el motivo primero denuncia la parte recurrente la vulneración del contenido del articulo 92.2 del C.Civil y el principio del favor filii y protección del menor al estimar que no concurren los presupuestos legales que permitan la estipulación de una guarda y custodia compartida , invocando en apoyo del interés alegado la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2006 , 17 de septiembre de 1996 , 1 de octubre de 2010 , 29 de abril de 2013 , señalando al respecto que el interés superior del menor constituye el marco fundamental para decidir en todos aquellos casos en que estén en juego ante los tribunales, situaciones que afecten a menores, a sus derechos o incluso su situación.
En el motivo segundo se invoca la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Primera de 29 de abril de 2013 , y 2 de julio de 2014 y 12 de diciembre de 2013 , pues la capacidad para ambos progenitores esta demostrada con actos propios y las mismas manifestaciones de las partes en sede judicial y el vinculo del menor con su padre.
En el motivo tercero al amparo del ordinal primero del artículo 477.2.1 de la LEC , se cita la vulneración del contenido de los artículos 14 , 24 y 39 de la Constitución Española .
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- Examinado el planteamiento y contenido del recurso interpuesto el mismo no puede prosperar al incurrir en las siguientes causa de inadmisión :a) falta acreditación de la existencia de interés casacional que comporta la inexistencia de este ( artículos 477.2 y 483.2.3º de la LEC ), pues si bien la parte en su motivo primero y segundo cita diversas sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo, sin embargo no acredita en debida forma el interés invocado. Sobre la debida acreditación de este requisito, esta Sala ha determinado en numerosas resoluciones, así como en el Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011 que, como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal que se fije o se declare infringida o desconocida, y que el concepto de jurisprudencia comporta reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que resulta necesario que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias y que, además, se razone cómo, cuando y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, circunstancia esta ultima no concurrente en el presente caso; b) en todo caso los motivos primero y segundo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La sentencia que se pretende recurrir, tras la valoración de la prueba documental, interrogatorio de partes y pericial, concluye que el régimen más adecuado es el de guarda materna, teniendo en cuenta el interés del menor, medida que se ha desarrollado favorablemente hasta el momento para el menor, destacando además que ambos progenitores de común acuerdo estipularon que fuera la madre quien se quedara con el cuidado del hijo y tiene en consideración los informes psicosociales y los informes del centro escolar al efecto de justificar su medida. En consecuencia, el recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
En orden al motivo tercero el mismo no puede prosperar porque el recurrente utiliza una vía casacional inadecuada, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia el acceso del motivo tercero a la casación sólo habría sido posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC 2000 , siempre que se acreditara la existencia "interés casacional", lo que en el presente caso no se ha realizado por la parte recurrente al utilizar la vía del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC . Debe añadirse que el acceso a la casación por la vía del citado art. 477.2.1º de la LEC no se produce por el simple hecho de que la materia litigiosa se refiera o afecte a uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, sino que es preciso que su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio, lo que no es el caso, teniendo esta Sala reiterado que es el objeto del proceso el que determina este cauce específico de acceso al recurso de casación, por lo que es únicamente aplicable a los juicios relativos a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución y que hayan sido vulnerados en la realidad extraprocesal (por ello se excluye el art. 24 de CE ), de ahí que la previsión normativa contemple en este caso la recurribilidad en casación de las sentencias recaídas en procesos referidos a la tutela civil del honor, intimidad, imagen u otro derecho fundamental, mas no en aquellos atinentes a derechos reales, contratos o cualesquiera otra cuestión civil o mercantil, en los que no cabe utilizar el referido ordinal 1º del art. 477.2 por el simple medio de citar como infringido un precepto constitucional, aunque tenga relación con la materia debatida en el pleito; y en el presente supuesto en que el litigio versa sobre divorcio contencioso, es obvio que no ha constituido objeto de un proceso para la tutela civil de derechos fundamentales.
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- En consecuencia, la irrecurribilidad en casación de la sentencia impugnada determina que tampoco pueda tenerse por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª de la LEC , siendo las circunstancias expuestas determinantes de la confirmación del Auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja.
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- Se declara la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el procurador D. Ángel Francisco Codasero Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Pablo contra el auto de fecha 16 de enero de 2015, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª), denegó tener por interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 19 de noviembre de 2014 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos y con pérdida del depósito constituido.
Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
