STS 348/2015, 11 de Junio de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución348/2015
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha11 Junio 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil quince.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación interpuestos contra la sentencia y auto de aclaración dictados en recurso de apelación núm. 372/2012 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 1453/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santa Cruz de Tenerife, cuyos recursos fueron preparados ante la citada Audiencia por la procuradora doña Raquel Guerra López, en nombre y representación de la entidad Sucesores de Pedro Dorta y Hermanos, S.L., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña Flora Toledo Hontiyuelo en calidad de recurrente y el procurador don Miguel Torres Álvarez en nombre y representación de don Horacio , doña Vicenta , don Romeo , doña Encarna , doña Regina , don Abelardo , don Eladio , doña Clemencia , don Leoncio , doña Noemi , don Jose Carlos , don Artemio , doña Candida , don Gaspar , don Ovidio , doña Modesta , doña Antonieta , don Juan Ramón , don Damaso , doña Margarita , don Justino , doña Ana , don Jose Manuel y don Basilio , en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Paloma Aguirre López, en nombre y representación de don Horacio y doña Vicenta , don Romeo y doña Encarna , doña Regina , don Abelardo , don Eladio y doña Clemencia , don Leoncio y doña Noemi , don Jose Carlos y doña Valentina , don Artemio y doña Candida , don Gaspar , don Ovidio , doña Modesta y doña Antonieta , don Juan Ramón , don Damaso , doña Margarita , don Justino y doña Ana , don Jose Manuel y doña Hortensia , don Carlos Miguel y doña Begoña , doña Teresa , don Basilio y doña Esther , don Luis y doña Marisa , doña Herminia y doña Flor , interpuso demanda de juicio ordinario, por acción de cumplimiento de obligación contractual, contra la entidad mercantil Sucesores de Pedro Dorta y Hermanos S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «estimatoria mediante la que se condene a la promotora a:

La reposición total del suelo por un mármol que cumpla con los requisitos ofertados inicialmente a los compradores (material de primera calidad) para cada uno de los demandantes en atención a la superficie de suelo de mármol que presenta en cada una de sus viviendas que se detallan en el apartado de mediciones del informe pericial aportado, con la asunción por parte de la Promotora de todos los gastos, daños y perjuicios que tal reposición supongan para cada uno de los demandantes, incluido el traslado a una vivienda diferente, estableciéndose un plazo determinado de ejecución de los trabajos de dos meses desde la Sentencia.

- Subsidiariamente, para el caso de que no se ejecute la reposición del mármol, se determine una condena pecuniaria consistente en la cuantía de DOSCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS EUROS (202.722,00.-€) para la totalidad de los demandantes individualizada en las siguientes cuantías:

Vivienda portal NUM000 - NUM001 : 13.285,73 €. Vivienda portal NUM002 - NUM003 : 9.720,97 €. Vivienda portal NUM004 - NUM005 : 8.051,83 €. Vivienda portal NUM006 - NUM007 : 9.971,78 €. Vivienda portal NUM008 - NUM009 : 11.954,88 €. Vivienda portal NUM008 - NUM010 : 11.954,88 €. Vivienda portal NUM000 - NUM011 : 10.701,62 €. Vivienda portal NUM008 - NUM012 : 7.578,13 €. Vivienda portal NUM004 - NUM013 : 9.752,02 €. Vivienda portal NUM000 - NUM014 : 10.701,62 €. Vivienda portal NUM006 - NUM015 : 7.578,13 €. Vivienda portal NUM006 - NUM010 : 7.591,44 €. Vivienda portal NUM000 - NUM016 : 13.361,08 €. Vivienda portal NUM000 - NUM017 : 10.701,62 €. Vivienda portal NUM000 - NUM018 : 13.285,73 €. Vivienda portal NUM000 - NUM019 : 10.701,62 €. Vivienda portal NUM020 - NUM021 : 9.752,02 €. Vivienda portal NUM003 - NUM010 : 10.946,20 €. Vivienda portal NUM006 - NUM021 : 7.539,26 €. Vivienda portal NUM008 - NUM021 : 7.591,44 €.

Todo ello con la condena de intereses desde la interposición de la presente demanda.

Subsidiariamente a los otros dos pedimentos se proceda por la Promotora a realizar las labores necesarias para subsanar las deficiencias existentes en el mármol colocado, únicamente para el caso de que un perito judicial determine que es una solución a adoptar definitiva para evitar las deficiencias encontradas.

En todo caso, abonar por la demandada las costas judiciales del presente procedimiento con inclusión del informe pericial aportado junto a esta demanda».

  1. - La procuradora doña Raquel Guerra López, en nombre y representación de la entidad Sucesores de Pedro Dorta y Hermanos, S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que «se desestime íntegramente la demanda formulada contra ella con expresa imposición de costas procesales a los actores».

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    FALLO. Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Aguirre, en nombre y representación de Horacio , Vicenta , Romeo , Encarna , Regina , Abelardo , Eladio , Clemencia , Leoncio , Noemi , Jose Carlos , Valentina , Artemio , Candida , Gaspar , Ovidio , Modesta , Antonieta , Juan Ramón , Damaso , Margarita , Justino , Ana , Jose Manuel , Hortensia , Begoña , Teresa , Basilio , Esther , Luis , Marisa , Herminia Y Flor , contra SUCESORES DE PEDRO DORTA Y HERMANOS S.L., debo absolver y absuelvo al referido demandado de las pretensiones contra él deducidas, y, todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    FALLAMOS. Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Horacio y D.ª Vicenta y otros más, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de esta capital, en el juicio ordinario seguido al nº 1453/10, se revoca dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

    -Con estimación de la demanda interpuesta por los aquí apelantes, se condena a la entidad demandada, la mercantil Sucesores de Pedro Dorta y hermanos S.L. a que lleve acabo las labores de reparación necesarias para subsanar las deficiencias existentes en los pavimentos de mármol de las viviendas de los actores, según se describen en el informe pericial aportado por ellos y emitido por la Sra. Azucena , siempre que un perito designado judicialmente dictamine que es posible esta reparación con garantía de éxito.

    En otro caso, si la mera reparación no fuera la solución definitiva, el mismo perito valorará el coste de realizar la sustitución de las piezas de mármol dañadas en cada una de las viviendas de los actores, valoración que no podrá exceder de la hecha por el perito de parte antes citada, debiendo la demandada abonar a cada uno de los perjudicados la cantidad resultante.

    -La entidad demandada deberá hacer frente a las costas generadas en la primera instancia, sin que proceda hacer declaración alguna sobre las causadas en esta alzada.

    Y en fecha 5 de marzo de 2013, dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva acuerda:

    LA SALA ACUERDA: Con desestimación del recurso de reposición formulado por la apelada "Sucesores de Pedro Dorta y Hermanos S.L.", contra la providencia de 24 de enero pasado, procede ACLARAR la sentencia de 19 de diciembre de 2012 , en los siguientes términos:

    1. En los fundamentos de Derecho, cada vez que se emplea la expresión genérica "los demandantes" o "los actores" se entiende añadido: a excepción de D. Basilio y Doña Esther .

    2. El fallo quedará de la siguiente manera. "estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Horacio y D.ª Vicenta y otros más, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta capital, en el juicio ordinario seguido al nº 1453/10, se revoca dicha resolución haciendo las siguientes declaraciones:

    -Con estimación de la demanda interpuesta por los aquí apelantes, se condena a la entidad demandada, la mercantil Sucesores de Pedro Dorta y Hermanos S.L., a que lleve a cabo las labores de reparación necesarias para subsanar las deficiencias existentes en los pavimentos de mármol de las viviendas de los actores, excepto D . Basilio y Doña Esther según se describen en el informe pericial aportado por ellos y emitido por Doña. Azucena , siempre que un perito designado judicialmente dictamine que es posible esta reparación con garantía de éxito.

    -En otro caso, si la mera reparación no fuera la solución definitiva, el mismo perito valorará el coste de realizar la sustitución de las piezas de mármol dañadas en cada una de las viviendas de los actores, con las excepciones dichas, valoración que no podrá exceder de la hecha por la perito de parte antes citada, debiendo la demandada abonar a cada uno de los perjudicados la cantidad resultante.

    -La entidad demandada deberá hacer frente a las costas generadas en la primera instancia, salvo dos treintaitresavas partes sin que proceda hacer declaración alguna sobre las causadas en esta alzada.

    TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de la entidad SUCESORES DE PEDRO DORTA Y HERMANOS S.L. se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

    El recurso extraordinario por infracción procesal, basado en los siguientes motivos:

    Primer motivo.- Al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al resultar infringido el art. 219 de la LEC .

    Segundo motivo.- Al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, por valoración de prueba errónea, arbitraria e ilógica, con infracción de los arts. 9.3 de la Constitución , arts. 2.3 del Código Civil , todo ello de conformidad con la Jurisprudencia por todas las recientes STS, Sala Civil Sección Primera, número 110/2012, 6 marzo , que afirma el derecho de control de la valoración de la prueba por la vía del art. 469.1.4º LEC cuando concurre error patente y valoración ilógica o arbitraria de la prueba por infringirse en tal caso el art. 24 de la Constitución Española .

    Tercer motivo.- Al amparo del art. 469.1.4º, por infracción del art. 24 de la Constitución Española en su apartado 2º, por cuanto garantiza un proceso con todas las garantías entre ellas el derecho al juez imparcial, dado que entiende esta parte que el Presidente de la Sección Cuarta que enjuició el asunto, don Conrado , conforme a lo dispuesto en el art. 100 LEC , debió abstenerse de intervenir en el dictado de la resolución recurrida, ya que se encontraba incurso en causa de abstención prevista en el art. 219.10 LOPJ .

    El recurso de casación, basado en:

    Motivo único.- Se invoca la concurrencia de interés casacional puesto que la sentencia impugnada se opone e infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia núm. 827/2010 de 17 de diciembre dictada por la Sala de lo Civil , y sentencia núm. 114/2010 de 15 de marzo de la Sala de lo Civil .

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 11 de marzo de 2015 , se acordó admitir los recursos interpuestos de casación y extraordinario por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

  3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el procurador don Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de don Horacio , presentó escrito de oposición.

  4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dos de junio del 2015, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se presentó demanda por diversos propietarios, a título individual, integrantes del Edificio DIRECCION000 , situado en la calle DIRECCION000 de Santa Cruz de Tenerife, pretendiendo la sustitución o reparación del pavimento de las viviendas, por su escasa resistencia, existencia de oquedades, perforaciones y por su baja calidad, en general.

La demanda fue desestimada en primera instancia, ante la existencia de informes contradictorios.

Por la Audiencia Provincial se estimó el recurso de apelación al entender acreditadas las imperfecciones del suelo de mármol, lo que conllevaba el incumplimiento del contrato, condenando a la subsanación, si fuese posible, y subsidiariamente a la indemnización del coste de sustitución previa la práctica de la oportuna pericial.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO

Motivo primero . Al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al resultar infringido el art. 219 de la LEC .

Se desestima el motivo .

Alega el recurrente que en la sentencia recurrida se acuerda la intervención de un perito judicial en ejecución de sentencia para dictaminar si es posible la reparación de la solería y, si no fuese posible, el mismo perito valorará el coste de sustitución, lo cual entiende el recurrente que infringe el art. 219, 1 , 2 y 3 de la LEC .

La parte recurrida alegó que en la sentencia se declara el incumplimiento contractual de la parte demandada y establece la forma en que han de ser indemnizados los demandantes, sin generar indefensión en la demandada pues la ejecución se determina en la forma menos gravosa para ambas partes, ya que la sentencia recurrida evita la condena directa al abono de una indemnización, prefiriendo una solución intermedia para intentar alcanzar la reparación de los daños, por entenderla como solución menos invasiva.

Consta que en ambas instancias la parte demandante intentó el nombramiento de perito judicial y le fue denegado.

Esta Sala viene efectuando una interpretación flexible y garantista del art. 219 LEC , declarando en sentencia de 17 de abril de 2015; rec. 728 de 2014 :

en esa doble fase que resulta de una pretensión resarcitoria ejercitada contra la aseguradora: una previa, declarativa de la existencia de un daño cubierto por la aseguradora en virtud de la póliza en vigor del que es responsable el asegurado, y otra posterior de condena, una vez cuantificado el daño en la sentencia, la segunda se traslade a un juicio posterior por no haberse podido concretar el alcance de la indemnización debida al perjudicado, pues así lo autoriza el artículo 219 de la LEC ("se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades") y la jurisprudencia que lo interpreta.

Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso

.

Aplicada la doctrina al caso de autos debemos rechazar el motivo de impugnación, pues en la demanda se pidió la reposición del suelo y en caso de no efectuarse se cuantificaba la cantidad a indemnizar a cada uno de los demandantes, cumpliendo con la forma legalmente establecida, siendo el tribunal de apelación el que en adopción de una solución menos gravosa, opta en primer lugar por la reparación, unido ello a que a la parte demandante le fue denegada en ambas instancias la pericial judicial, por lo que en aras a preservar la tutela judicial efectiva debemos declarar que en la resolución recurrida se adopta una solución proporcionada que garantiza el equilibrio de los intereses en juego sin generar indefensión a ninguna de las partes ( art. 24 de la Constitución ).

TERCERO

Motivo segundo. Al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, por valoración de prueba errónea, arbitraria e ilógica, con infracción de los arts. 9.3 de la Constitución , arts. 2.3 del Código Civil , todo ello de conformidad con la Jurisprudencia por todas las recientes STS, Sala Civil Sección Primera, número 110/2012, 6 marzo , que afirma el derecho de control de la valoración de la prueba por la vía del art. 469.1.4º LEC cuando concurre error patente y valoración ilógica o arbitraria de la prueba por infringirse en tal caso el art. 24 de la Constitución Española .

Se desestima el motivo .

Por el recurrente se alega que se produce una valoración absolutamente incorrecta de la prueba practicada. Entiende que el mármol suministrado fue el reflejado en la memoria de calidades.

Analizada la sentencia recurrida se comprueba que en la misma se considera que el mármol presentaba desperfectos, que no eran imputables a la falta de mantenimiento, para ello tuvo en cuenta las pruebas periciales practicadas por ambas partes, las quejas de algunos compradores desde el año 2003 (año en el que se entregaron las viviendas). Se apoya en, la pericial de D.ª Azucena , la testifical del pulidor Sr. Argimiro , un informe de laboratorio adjunto a la pericial aportada por la demandante y el reportaje fotográfico.

La parte recurrente efectúa un análisis pormenorizado de la prueba, intentando convertir a este Tribunal en una nueva instancia en la valoración de la prueba, lo que no procede.

Esta Sala, debe concluir que no concurre error flagrante o palmario en la valoración de la prueba, pretendiendo el recurrente una mera sustitución de la misma, por la que le resulta más favorable.

En cuanto a la valoración de la prueba, la jurisprudencia de esta Sala ha sido muy reiterada, en sentencias de 4 de febrero de 2011 , 9 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 , 1 de julio de 2011 en este sentido:

La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero 2011 , entre otras)."

CUARTO

Motivo tercero. Al amparo del art. 469.1.4º, por infracción del art. 24 de la Constitución Española en su apartado 2º, por cuanto garantiza un proceso con todas las garantías entre ellas el derecho al juez imparcial, dado que entiende esta parte que el Presidente de la Sección Cuarta que enjuició el asunto, don Conrado , conforme a lo dispuesto en el art. 100 LEC , debió abstenerse de intervenir en el dictado de la resolución recurrida, ya que se encontraba incurso en causa de abstención prevista en el art. 219.10 LOPJ .

Se desestima el motivo.

Plantea el recurrente que el presidente de la Sección Cuarta (Tribunal que dicta la sentencia recurrida) debió abstenerse dado que era miembro de la comunidad de propietarios, de la que formaban parte los demandantes, unido a que el referido presidente había sido parte, en otro procedimiento seguido por la comunidad de propietarios contra la promotora, hoy demandada, en autos de juicio ordinario 1060/2007 del Juzgado de primera instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el que recayó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2009 .

Añade que la sentencia ahora recurrida se ejecutó provisionalmente por el juzgado, cuyo auto fue impugnado, también ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial. En esa fase procesal de apelación fue recusado el presidente de la Sección, la cual fue desestimada por extemporánea, pese a lo que el Presidente de la Sección se abstuvo, abstención que fue aprobada por la Sección Cuarta.

Esta Sala debe declarar que la parte recurrente no recusó en el presente procedimiento, en fase de apelación de sentencia, al referido magistrado, pese a que era conocedora de su intervención, a través de la Comunidad de Propietarios, en el juicio ordinario 1060/2007 por lo que el planteamiento de la presente cuestión viola el art. 469.2 LEC , con lo que la misma sería inadmisible.

Pretende la recurrente que no se le notificó en la Audiencia Provincial la composición de la Sala, por lo que no pudo ejercer su derecho a la recusación. El anterior planteamiento debe rechazarse por esta Sala dado que el tribunal de apelación por providencia de 20 de septiembre de 2012 fijó fecha para deliberación y dictado de sentencia y en la resolución figuraban como integrantes de la sala los tres magistrados que deliberaron y firmaron la sentencia, entre ellos el presidente de la Sección, de quien se dice que debía haberse abstenido, resolución que le fue notificada.

Por tanto, la hoy recurrente conocía que el presidente de la Sección integraba la Comunidad de Propietarios que litigó en el juicio ordinario 1060/2007 y también sabía que iba a formar parte del Tribunal que iba a dictar la sentencia que ahora se recurre, por lo que si no lo recusó en fase de apelación solo a la recurrente es imputable.

Esta Sala debe declarar que tampoco le era obligado abstenerse al referido presidente de la Sección ( art. 100 LEC ), pues:

  1. En el juicio ordinario 1060/2007 no litigaba individualmente sino que la demandante era la Comunidad de Propietarios, por defectos en elementos comunes, estimándose parcialmente la demanda.

  2. No consta amistad o enemistad con las partes.

  3. En el presente procedimiento las acciones no las ejerce la Comunidad de propietarios, sino algunos de sus integrantes, a título individual y ninguno de ellos es el referido presidente de la Sección.

Pese a ello, como dijimos, el presidente de la Sección se abstuvo al conocer del recurso de apelación contra el auto que acordaba la ejecución provisional de la sentencia ahora recurrida, lo cual carece de trascendencia pues pese a que entendía que no concurría "strictu sensu" una causa de abstención lo hacía para evitar cualquier duda sobre su imparcialidad, al tiempo que hacía constar que ningún perjuicio o beneficio podía resultar para él del contenido de la sentencia, pues ni litigaba ni los desperfectos analizados se daban en su vivienda ( sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2014; rec. 3930/12 , entre otras).

RECURSO DE CASACIÓN.

QUINTO

Motivo único. Se invoca la concurrencia de interés casacional puesto que la sentencia impugnada se opone e infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia núm. 827/2010 de 17 de diciembre dictada por la Sala de lo Civil , y sentencia núm. 114/2010 de 15 de marzo de la Sala de lo Civil .

Se desestima el motivo .

Se alega infracción de doctrina jurisprudencial al darle la sentencia recurrida más valor al folleto publicitario de venta que a la memoria de calidades, recogida en el contrato de compraventa.

Añade que el folleto es anterior en el tiempo al contrato y por tanto debe entenderse que las partes asumieron lo recogido en el contrato de compraventa, pese a lo que se estableciera en el folleto.

Las sentencias de esta Sala referidas en el encabezamiento del motivo, atribuyen especial relevancia a la memoria de calidades recogida en el contrato, frente a los folletos publicitarios de fecha anterior, dado que según el principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C. Civil ), las partes aceptan al firmar el contrato cualquier modificación que se hubiera recogido en la memoria de calidades ( art. 1091 C. Civil ).

Pese a ello, en la sentencia recurrida no se infringe la doctrina jurisprudencial, en base a:

  1. La memoria de calidades no contradice en este caso el folleto publicitario, pues mientras éste hace referencia a materiales de primera calidad, nada refiere la memoria sobre las calidades, ni a favor ni en contra (se limita a referir mármol crema marfil), por lo que se ha de entender que la memoria se integra con el folleto, a efectos interpretativos, por lo que son documentos complementarios y no antagónicos ( art. 1282 C. Civil ).

    En este sentido ha declarado la Sala que:

    El folleto litigioso no responde, o al menos únicamente, a una mera función de promoción, sino que constituye una auténtica oferta publicitaria en tanto que se trata de una información concreta, que contiene datos objetivos, referidos a características relevantes, y que, si cabe entender que no es oferta en sentido "estricto" (en cuanto que no recoge todos los elementos esenciales SS. 26 de marzo de 1.993 y 28 de enero de 2.000 , entre otras), resulta incuestionable su importancia desde la perspectiva de la integración contractual ( art. 1.258 CC ), dada su repercusión relevante en la formación del consentimiento.... además de que no cabe desconocer lo dicho sobre la representación contractual y la confianza creada, e incluso procede resaltar el valor de las estipulaciones -previsiones normativas contractuales- implícitas, las que, conocidas por ambas partes, excusan de ser recogidas expresamente como condiciones del negocio, operando como causa concreta del contrato -motivo causalizado-.

    Sentencia de 12 de Julio de 2011, recurso: 1838/2007 .

  2. La "ratio decidendi" de la sentencia recurrida no es la "primera calidad" que reflejaba el folleto publicitario, lo que menciona tangencialmente, sino la existencia de desperfectos, impropios de un suelo de mármol, apoyándose para ello en las pruebas practicadas, como referimos, por lo que no se infringe la doctrina jurisprudencial citada, dado que para nada la contradice, al dirimirse el litigio en base a la prueba practicada, de la que se deduce que el suelo entregado tenía notables desperfectos, por lo que la vendedora había incumplido el contrato ( art. 1124 C. Civil ).

SEXTO

Se imponen a la recurrente las costas de los recursos interpuestos ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por SUCESORES DE PEDRO DORTA Y HERMANOS S.L. representada por la Procuradora D.ª Flora Toledo Hontiyuelo contra sentencia de 19 de diciembre de 2012 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

  2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

  3. Procede imposición en las costas de ambos recursos al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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