STS 294/2015, 20 de Mayo de 2015

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 396/2001, por delito de tenencia de artefactos explosivos y de daños terroristas, contra Primitivo y Saturnino y, concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2014 , y dicto auto de aclaración de sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014, en el Rollo de Procedimiento Abreviado número 8/14, con los siguientes hechos probados: " PRIMERO. Los acusados, Primitivo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, condenado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en sentencia de 11 de marzo de 2005 (firme el 8 de marzo de 2006), en el Sumario ordinario 5/2002 del Juzgado Central de Instrucción n°5, por delito de tenencia de explosivos y de daños a las penas de cinco y dos años y nueve meses de prisión respectivamente, y, Saturnino , mayor de edad, sin antecedentes penales computables en esta causa, condenado en sentencia de 3 de enero de 2012 por la Sala 16 del Tribunal Correccional de París (Francia) a la pena de siete años de prisión por delitos de, participación en una asociación de malhechores, de transporte de armas prohibidas, de transporte de sustancias o productos incendiarios o explosivos, de tenencia de sustancias o productos incendiarios o explosivos, de receptación, de tenencia de documentos falsos y de uso de placas de matrículas falsas, junto a otras personas, hasta un numero aproximado de entre quince y veinte no identificadas, decidieron realizar una actuación de lucha callejera en la noche del día 20 de octubre de 2001 que alterase la tranquilidad pública y afectase a intereses económicos del Estado, consistente, en el incendio de los cajeros automáticos de diversas entidades bancarias instaladas en el barrio de Santutxu de la ciudad de Bilbao (Guipúzcoa) .

   A tal efecto, se valieron de artefactos tipo cóctel molotov, ocultando los acusados, en tanto la acción, el rostro con una manga de sus camisetas a las que le habían efectuado unos agujeros a la altura de los ojos, si bien, se desprendieron en la huida, tanto de un cóctel molotov que no habían utilizado cómo de dichas prendas, consistentes, en una manga de marca Levis de color negro, que es la que portaba Saturnino y otra manga de color azul portada por Primitivo , hallándose junto a dichas prendas, el frontal de una camiseta con esos mismos agujeros y seis guantes de latex.

   Recogidos tales efectos en el paso subterráneo que atraviesa la calle Zumalacarregui del barrio de Santutxu, el artefacto explosivo, de iguales características que los demás lanzados contra las entidades bancarias de las calles de esa barriada, fue retirado por la Unidad Especial de Desactivación de Explosivos y el resto de las evidencias ya referidas, el Equipo Instructor las remitió a la Unidad de Identificación de la Ertzaintza para su estudio.

   SEGUNDO- Las entidades bancarias contra las que se lanzaron los cócteles molotov, son las siguientes:

   Sucursal del BBVA, sita en el número 15 de la calle Carmelo, cuyos desperfectos fueron tasados pericialmente a la cantidad de 13.240,64 euros.

   Sucursal BBVA, sita en el número 71 la calle Iturriaga, cuyos desperfectos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 1.1172, 74 euros.

   Sucursal BANCO ZARAGOZANO, sito en el número 16 de la calle Santa Clara, cuyos desperfectos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 3.524,40 euros.

   Sucursal BANCO GUIPUZCUANO, sito en el número 16 de la calle Santa Clara, cuyos desperfectos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 8.195,74 euros.

   Sucursal BANCO SANTANDER, sita en el número 32 de la calle Luis Luciano Bonaparte, cuyos desperfectos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 148,16 euros.

   Sucursal LA CAIXA, sita en el número 12 de la calle Santa Clara, cuyos desperfectos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 145,32 euros.

   Tales desperfectos consistieron en la quema del cajero automático, y en algunos casos, acompañado de rotura de la placa metálica situada sobre el mismo, del roturo luminoso, o se trató de rotura de cristal de la luna de la puerta de acceso de la entidad.

   En nombre de las entidades bancarias se renunció a cualquier indemnización que pudiera corresponderles.

   TERCERO- Analizados los restos de los nueve artefactos utilizados y tres que no fueron usados, se dictaminó que se trataban de artefactos incendiarios de iniciación química, de fabricación casera, compuestos de líquido inflamable, ácido sulfúrico y clorato de potasio, contenidos en un recipiente de vidrio cuyo resultado al lanzarlo contra una superficie provoca un incendio sobre el objeto contra el que se ha lanzado, constituyendo un arma de alto poder lesivo" .

   2 .- La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:" Que debemos condenar y condenamos a los acusados Primitivo y Saturnino , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia de artefactos explosivos y uno continuado de daños terroristas con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación extraordinaria e indebida y la circunstancia agravante de disfraz, a la pena cada uno de ellos de tres (3) años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales".

3. - La Audiencia de instancia dicto auto de aclaración, con el siguiente pronunciamiento: "Que debemos proceder y procedemos a la aclaración de la sentencia nº 36/14, del procedimiento Abreviado 8/14 de 18 de noviembre de 2014 en los siguientes términos "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Primitivo y Saturnino , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia de artefactos explosivos y uno continuado de daños terroristas con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación extraordinaria e indebida y la circunstancia agravante de disfraz, a la pena cada uno de ellos de tres (3) años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta durante nueve (9) años, así como al pago por mitad de las costas procesales".

4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de los condenados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

5. - La representación procesal de los recurrentes, basa su recurso de casación en los siguientes motivos : Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º LECrim , por aplicación indebida del art. 577 del CP en relación con los arts. 266-1 y 568 del mismo cuerpo legal . Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE , generando indefensión, en relación con los arts. 161 LECrim . y 267 LOPJ . Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECrim ., por inaplicación de los arts. 130.5 , 131 y 33 CP aplicable en el momento de los hechos, en relación con los arts. 568 , 266.1 y 77 y 20 del mismo cuerpo legal .

6. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 13 de mayo de 2015.

Primero. Invocando el art. 852 Lecrim y el art. 5,4 LOPJ se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , al haberse producido la condena de los recurrentes, en aplicación del art. 577 Cpenal , sin que exista prueba de cargo bastante. El argumento es que el tipo penal incluye un elemento teleológico de imposible apreciación por ausencia de indicios al respecto. Por otra parte, se dice, no estaría acreditada la relación orgánica de aquellos con una organización armada o terrorista. También se objeta que los agentes policiales que calificaron las acciones de referencia como actos de terrorismo callejero no habían presenciado los hechos y no pudieron informar adecuadamente sobre ellos, sino solo decir que los explosivos utilizados en este caso eran del género de los habituales en aquellos otros, sin detallar en qué podría concretarse esa similitud.

Se cuestiona asimismo la calidad de la inferencia de la sala de instancia que le hace decir que los incendios de cajeros bancarios constituyen una alteración de la paz pública, por el temor y la alarma que generan en los ciudadanos. Y la atribución a los impugnantes de la persecución de fines de esa clase como indebida, dado que faltarían datos sobre el particular.

Por otra parte, se reprocha al tribunal que no haya tomado en cuenta la valoración de algunos elementos de descargo, como el de que no existió reivindicación, ni se encontraron octavillas en tal sentido, en el entorno, y tampoco consta que se hubiera promovido una de esas jornadas llamadas de lucha.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si el tribunal se ha atenido o no a este canon en el tratamiento del material probatorio, y la respuesta es que sí, por lo que a continuación se dirá.

Lo primero es señalar que no se cuestiona la implicación de los que ahora recurren en los hechos descritos en la sentencia. Tampoco que estos consistieron en el incendio de los cajeros automáticos de seis entidades bancarias, del barrio bilbaino de Santutxu, utilizando artefactos de iniciación química, del género de los que se conocen como cócteles molotov; y que se llevó a cabo en grupo de en torno a quince o veinte individuos, que ocultaban el rostro con trozos de manga de camiseta. Lo puesto en cuestión es la racionalidad de la hipótesis acogida en la sentencia y su capacidad explicativa en el contexto de datos aportados a la causa.

La morfología de las acciones enjuiciadas, en su aspecto externo, no existe duda, coincide, con particular exactitud, con la de las frecuentemente realizadas durante años en el País Vasco, por grupos violentos articulados de manera más o menos estable. Y esto tanto en lo relativo a la puesta en escena, como por el momento y la modalidad de su realización, como por razón de los objetivos elegidos y los medios empleados contra ellos y los utilizados por los autores para evitar ser identificados.

Si, como es tópico, entre los actos informativa y coloquialmente denotados como terrorismo callejero o de baja intensidad se cuentan las prácticas de quienes recurren de forma coordinada a la violencia contra las personas o las cosas, para provocar alarma o pánico, resulta que los aquí contemplados reproducen con llamativa fidelidad ese esquema. Porque, en efecto, lo buscado por sus responsables no fue la mera producción de un daño material a las entidades bancarias, que podría haberse logrado por medios de bastante menor impacto público, sino, precisamente, a través de la espectacularización, incidir de forma difusa en la ciudadanía, causándole, aparte las importantes molestias y perjuicios concretos para los más inmediatamente concernidos, un grave desasosiego.

Pues bien, cuando sucede que los medios de que se sirvieron los recurrentes y los demás integrantes no identificados del mismo grupo se ajustan de esa manera, que es la más funcional, a la finalidad que connota habitualmente a las acciones violentas dirigidas a perturbar la vida de las poblaciones por la inducción de la intranquilidad o del miedo, no puede tacharse de arbitraria la conclusión consistente en conectar teleológicamente unos y otra. Y esto, hubiera o no reivindicación, algún encuadramiento, octavillas o la declaración de alguna de esas calificadas de jornadas de lucha.

Así resulta que la que no se sostiene es la hipótesis alternativa, sugestiva de que actos de esa índole, ejecutados por un grupo relativamente numeroso de individuos, podrían haberlo sido en régimen de pura espontaneidad, sin un mínimo de articulación y en ausencia de una finalidad coherente con el método y la calidad de los medios puestos en juego.

Por eso, concluir como lo hizo la sala de instancia es lo más racional, y el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado infracción del art. 577 Cpenal en relación con los arts. 266,1 y 568 del mismo texto legal . El reproche, conectado con el del motivo anterior se cifra en la ausencia del elemento teleológico. El argumento es que no cabe afirmar que los hechos de referencia hubieran respondido a la finalidad de subvertir el orden constitucional y tampoco a la de alterar gravemente la paz pública, porque esta no equivale al orden público de la calle, sino al disfrute de sus derechos por las personas y al normal desenvolvimiento de las instituciones.

Comenzando por esto último, puede convenirse en que actos como los descritos en los hechos probados de la sentencia no comportan una subversión del orden constitucional en sentido fuerte, en la medida en que, ciertamente, no comprometen de forma esencial el funcionamiento de las instituciones. Ahora bien, esto es una cosa y otra distinta admitir que acciones de esa clase pueden ser indiferentes para el orden constitucional, que implica también la normalidad en el disfrute de sus derechos por parte de la ciudadanía. Más, cuando ocurre que la eficacia criminal perseguida con esa clase de conductas, se cifra, precisamente, en incidir de forma masiva, alterándolo, en el normal desenvolvimiento de la cotidianeidad de aquella. Una cotidianeidad gravemente afectada en la experiencia de decenas o cientos de personas concretas de toda índole, regularmente constreñidas en esa clase de supuestos a soportar, por lo general, y tal fue el caso, en horas nocturnas y de descanso, circunstancias tan perturbadoras como las explosiones, la propagación del fuego, el abandono precipitado de la vivienda eventualmente afectada por este.

Es por lo que acciones criminales como la que se contempla van realmente, en sus efectos, mucho más allá de la propia del acto aislado de violencia que pudiera decirse estándar, cuya incidencia suele quedar circunscrita a los inmediatamente afectados. Pues lo propio y lo buscado con ellas es crear conmoción en una colectividad potencialmente abierta de personas, impidiendo o degradando la calidad de su vida civil y alterando gravemente su paz en tanto que sujeto colectivo, es decir, la paz pública.

Por eso, y porque comportamientos criminales como el de los ahora recurrentes serían impensables, en términos de experiencia, al margen de esa clase de resultados y también, en su génesis, de no ser movidos por el propósito de obtenerlos, la aplicación del art. 577 Cpenal que se hace en la sentencia debe entenderse plenamente ajustada a derecho.

Tercero. Con apoyo en el art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ se afirma vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE ) en relación con el principio de seguridad jurídica ( art. 9,3 CE ), en relación con los arts. 161 Lecrim y 267 LOPJ . El reproche se funda en el hecho de que, dictada la sentencia que se examina el 18 de noviembre de 2014 , en la que se imponía a los recurrentes la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, tuvo entrada en Fiscalía el 19 de noviembre mes siguiente. El Fiscal, en escrito del 27 de ese mes, incorporado a la causa con fecha 28, hizo ver que la condena no incluía la inhabilitación absoluta, del art. 579,2º Cpenal , que había solicitado; por lo que pidió la rectificación de lo que calificó de error material; obteniéndola por auto aclaratorio del 5 de diciembre.

Los recurrentes consideran que lo producido no sería la subsanación de un error material, sino la de una omisión denunciada fuera de plazo.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en el precepto citado, partiendo de la intangibilidad, como regla general, de las resoluciones de los tribunales, permite, no obstante operar sobre sentencias ya formadas, mediante las acciones consistentes en aclarar algún concepto oscuro, rectificar un error material y remediar omisiones o defectos.

En vista de esto, y ante la redacción dada al auto de referencia por la Audiencia, lo primero es preguntarse a cuál de esos tres modos de actuación responde el de este caso. Esta habla primero de un error material (cuando alude a la petición del Fiscal) y luego, en la parte dispositiva, de aclaración , constituyendo así una especie de categoría mixta realmente inexistente a la luz de aquella regla. Porque "aclarar" es "poner claro o más claro", obviamente, lo que ya había sido o estaba puesto y no lo era en absoluto o no lo bastante. Y lo cierto es que el fallo de la sentencia cuestionada no presentaba ningún problema de comprensión, al resultar plenamente inteligible que la pena accesoria impuesta era la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y tampoco podría hablarse de un error material, es decir, de una errata, que en el Diccionario de la RAE se encuentra definida como "equivocación material", sino de algo equivalente al resultado de la aplicación equivocada de un precepto legal, el del art. 56, 2º Cpenal . Porque, además, se da la circunstancia de que la sala de instancia no es que yerre en el fallo, es que en el fundamento de derecho sexto de los de la sentencia, al discurrir sobre las penas, omite cualquier referencia a la de inhabilitación absoluta.

Por eso, a tenor de lo dispuesto en el art. 267 LOPJ lo contemplado no es la presencia de un concepto oscuro, tampoco de un error material ni de una omisión. Sería, en todo caso, un defecto de los previstos en el art. 267,4º LOPJ , subsanable, según el art. 267,2º LOPJ , de oficio, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a instancia de parte privada o del Fiscal formulada dentro del mismo plazo, mediante resolución dictada dentro de los tres días siguientes a aquel en el que la solicitud se hubiera producido.

Pues bien, en vista de la forma en la que en este caso se desarrolló la secuencia que llevó a la decisión del tribunal que ahora se impugna, es claro que la rectificación de la sentencia se produjo cuando no había ya marco legal para ello, por tanto, no podría haberse producido y hay que tenerla por no puesta, y en ese sentido debe estimarse el motivo.

Cuarto. Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por inaplicación de los arts. 130.5 y 131 y 33 Cpenal , en relación con los arts. 568 , 266.1 y 77 y 20 del mismo texto legal .

El argumento es que los hechos no tendrían encaje en la previsión del art. 577 Cpenal , sino en el 266,1 en relación con otro del art. 568, ambos del Cpenal . Este prevé una pena máxima de 5 años de prisión, que sería la más graves de las susceptibles de consideración y la determinante, para la fijación del plazo de prescripción, que, es la conclusión, tendría que ser de cinco años: transcurridos con creces desde la fecha de los hechos (20 de octubre de 2001) y hasta que el procedimiento se dirigió contra los que ahora recurren (30 de agosto de 2012).

Pero, ocurre que, con independencia de que el error experimentado por el tribunal haya podido conducir al resultado que consta en cuanto a la pena de inhabilitación, lo cierto es que, según se ha razonado, los hechos descritos en la sentencia constituyen un delito de los arts. 568 y 577, en relación con los arts. 263 y 266,1 Cpenal ; y que, por tanto, es esta tipificación la que debe regir a la hora de tratar el asunto de la posible prescripción; con la consecuencia de que, la pena de inhabilitación absoluta prevista en abstracto ( art. 579,2º Cpenal ) podría llegar a ser de hasta veinte años por encima de los de la privación de libertad impuesta. Así, el resultado es que, en virtud de lo previsto en el art. 131.1, apartado segundo Cpenal , el tiempo de prescripción sería de quince años, que no habrían transcurrido en el momento de dirigirse el proceso contra los ahora recurrentes. Y es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

FALLO

Estimamos el motivo tercero del recurso casación interpuesto por la representación procesal de Primitivo y Saturnino , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de noviembre de 2014 , en la causa seguida por delitos de tenencia de artefactos explosivos y de daños terroristas, desestimando el resto, y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

Declarando de oficio las costas causadas en este recurso .

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Nacional, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil quince.

En la causa número 8/2014, con origen en el Procedimiento Abreviado nº 396/2001, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 1, seguida por delitos de tenencia de artefactos explosivos y de daños terroristas, contra Primitivo y Saturnino , la Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2014 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, se deja sin efecto lo acordado en el auto de aclaración dictado por la sala de instancia y, en consecuencia, debe mantenerse la pena de inhabilitación especial impuesta en la versión original de esta última.

Se mantiene en sus mismos términos el fallo de la sentencia de instancia, de fecha 18 de noviembre de 2014 , tal como figura en su redacción original, de modo que Primitivo y Saturnino , son autores de un delito de tenencia de artefactos explosivos y de daños terroristas con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación extraordinaria e indebida y la circunstancia agravante de disfraz, a la pena cada uno de ellos de tres (3) años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.