SAP Asturias 128/2015, 11 de Mayo de 2015

PonenteMARIA JOSE PUEYO MATEO
ECLIES:APO:2015:1222
Número de Recurso140/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución128/2015
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00128/2015

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 140/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a once de Mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.052/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 140/15, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Ricardo de la Santa Márquez y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez y como apelados y demandantes DON Ricardo y DOÑA Lidia, representados por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO

El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de Marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por la procuradora Dª Florentina González Rubín, en la representación de autos, contra BANKIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de acciones objeto del presente litigio, y consecuentemente condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad resultante de detraer de

9.997,50 euros # las cantidades percibidas por el demandante en virtud de dicho contrato, más los intereses que correspondan, desde la fecha de interpelación judicial que sobre dicha cantidad se hayan devengado, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

Por Auto de fecha 17 de marzo de 2.015 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDA: la aclaración en los términos descritos en los fundamentos de derecho precedentes de esta resolución".

TERCERO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A.. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO

En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Por los actores Don Ricardo y Doña Lidia se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankia, S.A., interesando se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de la orden de compra de acciones de Bankia que los actores suscribieron y que se ejecutó el 19 de julio de 2.011 por 2.666 acciones y un importe de 9.997,50 #, de manera que la demandada se hará cargo de la titularidad de las actuales acciones tras las operaciones de reducción de capital y contrasplit ejecutadas, condenando a la demandada a reintegrar a la actora los 9.997,50 # que invirtió en esas acciones, con sus intereses legales desde la fecha de la ejecución de la orden de compra; para el caso de que se llegasen a abonar dividendos mientras se tramita este procedimiento, la demandante devolvería la cantidad percibida con sus intereses legales.

Sostienen los actores haber sido llamados a principios de julio de 2.011 por una empleada de la oficina de Bankia en la calle Melquiades Álvarez de Oviedo (que anteriormente había sido de Bancaja) para que acudieran a la oficina, lo que así hicieron aquéllos, manifestándoles la empleada que la demandada iba a emitir unas acciones para salir en Bolsa y que iban a ser una gran oportunidad porque Bankia había ya superado la crisis económica, aduciendo además que el Banco estaba dirigido por el Sr. Jose Luis, lo que garantizaba una gestión de mayor eficiencia, adquisición que llevaron a cabo los actores en los términos expuestos en lineas precedentes. Previamente a la suscripción se le realizó a Don Ricardo un test de conveniencia, donde se consignó que el producto no era adecuado para él por su falta de conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, no obstante lo cual se continuó la operación sin ninguna advertencia o prevención adicional, según se señala en la demanda. Alegan los actores que las acciones adquiridas lo fueron a 3,75 # la acción, 2 euros como valor nominal y 1,75 como prima de la emisión, viendo que a los pocos meses esas acciones experimentaron una reducción de su valor nominal de 2 euros a 1 céntimo y después estas acciones fueron objeto de un contrasplit, de forma que se agruparon 100 acciones en una sola con un valor nominal de 1 euro y ello para habilitar su operativa en Bolsa. Se concluye que la pérdida sufrida por los actores no se debe a que el mercado hubiese atribuido inicialmente un valor a las acciones de Bankia y que después el mismo mercado hubiese ido rebajando esa valoración con reflejo en su cotización, sino que la valoración inicial (2 euros de nominal con un precio de salida a bolsa de 3,75 #) fue atribuida por Bankia en función de la supuesta solvencia y beneficios que se autoatribuía fálsamente, pero el valor de sus acciones fue radicalmente reducido en el curso de la operación de recapitalización, precisamente para tratar de recuperar la solvencia de Bankia una vez comprobado que en realidad su valor era negativo. Alegan los actores que se solicita la nulidad de la compra de acciones ya que se efectuó por dolo de la entidad demandada o alternativamente por error en cuanto a los elementos esenciales de la misma, error provocado por la demandada sin culpa de la actora o, alternativamente, por incumplimiento radical de normas imperativas, petición que se formula al amparo de los arts. 1.300 y siguientes del CC en relación con los arts. 1.269 y 1.270 del mismo cuerpo legal, en cuanto al dolo; con los arts. 1.261, 1.262, 1.265 y 1.266 del CC, en cuanto al error y con base en el art. 6.3 del CC, en cuanto al incumplimiento radical de normas imperativas.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada quien alega, de un lado, la existencia de una prejudicialidad penal de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de los Ley Orgánica del Poder Judicial, 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que se sigue causa penal ante el Juzgado de Instrucción Central núm. 4 de la Audiencia Nacional en virtud de diligencias previas núm. 59/2.012, incoadas por razón de una querella criminal interpuesta por Unión Progreso y Democracia contra Bankia, S.A. y Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y determinados miembros del Consejo de Administración, existiendo identidad de hechos y de objeto, aportándose testimonio de la querella y de la admisión a trámite de la misma, por lo que se estima debe suspenderse el procedimiento civil. Y en cuanto al fondo del asunto, se alega falta de prueba y de la carga probatoria, inexistencia de hecho notorio, falta de prueba del componente subjetivo del error, haciéndose especial hincapié en el proceso de salida a bolsa de Bankia S.A. así como del contenido del folleto de emisión y control del mismo por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, reiterándose que las acciones de la demandada son un producto de inversión, así como que la reformulación de unas Cuentas Anuales o la formulación de unas Cuentas Anuales distintas de la proyección efectuada en el primer trimestre del año 2.011 ni constituye per se un ilícito civil, penal o societario, ni constituye nexo causal o presupuesto que pudiera viciar una suscripción que es realizada seis meses antes de dichas modificaciones contables. Igualmente señala que la formación y profesión del demandante, jubilado que había trabajado previamente como conductor para distintas Administraciones, hacia imposible admitir que pudiera haber incurrido en algún error al tiempo de contratar.

La juzgadora "a quo" dictó sentencia estimando la demanda al considerar que no concurrían las circunstancias que hace admisible la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal; y en cuanto al tema de la nulidad del contrato de compraventa de aciones, argumenta la juzgadora que la entidad demandada publicitó, tal y como consta en el folleto de emisión de OPS registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con fecha 29 de junio de 2.011 y obrante en autos, una imagen de empresa solvente amparada por la fusión de siete Cajas de Ahorro y con un valor nominal de compra de la acción por dos euros, más la prima de emisión de 1,75 #. Esa oferta pública de suscripción se define en el art. 30 bis de la Ley del Mercado de Valores como "Toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presenta información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir la adquisición de estos valores", por lo tanto, el legislador impone para dicha vía de financiación de las sociedades anónimas un deber específico y especial de información regulado de forma exhaustiva, cuál es la publicación de un folleto informativo confeccionado por el emisor, quien a su vez debe aportar a una autoridad pública, en el caso la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción, siendo igualmente completada la regulación por la Directiva 2.003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2.003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2.001/34. Pues bien, entiende la juzgadora que en el presente caso concurre la figura...

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