STS 319/2015, 23 de Mayo de 2015

El 6 de abril de 2011 Juan presentó demanda de juicio verbal en materia de protección de menores contra la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña en relación con su resolución de 1 de marzo de 2011 que acordaba el cese en el ejercicio de las funciones tutelares asumidas por dicha entidad pública con carácter preventivo respecto del demandante, solicitando se dictara sentencia por la que:

- Se declarase que el demandante era un menor en situación de desamparo y se acordase que dicha Dirección General realizara las gestiones necesarias para asumir la tutela realizada y para tramitar la correspondiente autorización de residencia de acuerdo con el art. 35 LO 4/2000 .

- En el supuesto de que el demandante cumpliera los 18 años de edad antes de dictarse sentencia, no se considerase producida una pérdida de objeto de la pretensión sino que se declarase que la referida Dirección General había incumplido sus obligaciones legales sobre protección de una persona menor de edad y se acordara el reconocimiento de la situación jurídica del demandante como persona menor de edad que debería haber seguido bajo la tutela de dicho organismo por encontrarse en situación de desamparo.

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, dando lugar a las actuaciones nº 362/2011 de juicio verbal, se recabó e incorporó a las actuaciones el expediente administrativo y, emplazada la parte demandada, esta contestó pidiendo la terminación del procedimiento y su archivo por extinción sobrevenida de su objeto al haber cumplido el demandante la mayoría de edad y, subsidiariamente, la íntegra desestimación de la demanda.

Por su parte el Ministerio Fiscal adujo inicialmente -20 de julio de 2011- que se practicara prueba pericial consistente en la citación del médico forense que había emitido el informe de fecha 14 de febrero de 2011 cuya copia se acompañaba con la contestación a la demanda y, seguidamente -24 de octubre de 2011-, que el procedimiento debía ser archivado por carencia sobrevenida de objeto.

Por auto de 9 de marzo de 2011 se acordó rechazar la petición de archivo y continuar el procedimiento.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 10 de enero de 2013 desestimando la demanda y declarando no haber lugar a la revocación de la resolución administrativa impugnada, sin especial pronunciamiento sobre costas.

Interpuesto contra dicha sentencia por el demandante recurso de apelación, que se tramitó con el nº 337/2013 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , esta dictó sentencia el 25 de julio de 2013 desestimando el recurso y confirmando íntegramente la sentencia apelada, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la sentencia de apelación el demandante-apelante interpuso ante el tribunal sentenciador recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del art. 477.2. 3º LEC , por interés casacional en la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de tres motivos o apartados formulados al amparo del art. 469.1.4º LEC por «vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba» ). En su respectivo encabezamiento se citaban como infringidos los siguientes bloques de preceptos: arts. 24 y 120.3 de la Constitución y 323 , 319 y 317 LEC - apartado a)-; arts. 24 y 120.3 de la Constitución y 348 y 376 LEC - apartado b)-; y arts. 24 y 120.3 Constitución y 780.3 , 335.1 , 336.2 y 346 LEC -apartado c)-.

El recurso de casación se componía de un único motivo fundado en infracción de los arts. 35 de la LO 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 190.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprobó el Reglamento de ejecución.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 28 de enero de 2014 se acordó admitir ambos recursos, a continuación de lo cual la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de la Generalitat de Cataluña presentó escrito de oposición solicitando su desestimación. Por su parte el Ministerio Fiscal interesó su estimación y que se dictara sentencia conforme con la actual doctrina jurisprudencial en la materia.

Por providencia de 5 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 19.

Visto el error material consistente en la consignación del día 19 de mayo como fecha de dicha votación y fallo, con fecha 6 de mayo de los corrientes se dictó nueva providencia dejando sin efecto la anterior y fijando como nuevo señalamiento el siguiente día 20, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

Los presentes recursos versan sobre la protección de los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España. En particular, el problema radica en determinar el valor de la documentación que porten los inmigrantes cuando dicha documentación contenga datos que no concuerden con la realidad física de la persona, es decir, cuando exista una aparente discrepancia entre la minoría de edad que conste en el documento y la complexión física del o de la joven; situación que ha dado lugar a que por parte de la Administración se actúen una serie de métodos o procedimientos tendentes a la averiguación de la verdadera edad de la persona.

De los antecedentes del asunto resultan de interés los siguientes datos:

1. Juan (nacional de Ghana) formuló demanda de oposición a la medida administrativa sobre protección de menores del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la resolución de la Dirección de Atención a la Infancia y Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña (DGAIA) de 1 de marzo de 2011 en la que se cesaba en el ejercicio de las funciones tutelares asumidas con carácter preventivo, se dejaba sin efecto la guarda otorgada a la directora del centro de acogida «Gaudí» y se cerraba el expediente de amparo del citado joven al considerar acreditado que era mayor de edad. En la demanda se ponía de manifiesto que el demandante estaba en posesión de un certificado de nacimiento válido, por lo que, al no estar indocumentado, no deberían de habérsele practicado las pruebas médicas. El expediente administrativo de desamparo se inició a consecuencia de la personación de Juan en las dependencias de los Mossos d'Esquadra aportando el referido certificado de nacimiento expedido en su país en el que aparecía como fecha de nacimiento el NUM000 de 1993, pese a lo cual, por orden de la Fiscalía Provincial se le practicaron pruebas médicas para determinar su edad, cuyo resultado fue que, en ese momento, la persona explorada tenía una edad mínima de 18 años.

2. A dicha demanda se opuso la Dirección General demandada que, junto con el Ministerio Fiscal, interesó seguidamente el archivo del procedimiento por pérdida sobrevenida de objeto tras constar en las actuaciones que el demandante había cumplido la mayoría de edad con fecha NUM000 de 2011. Por auto de 9 de marzo de 2011 se denegó el archivo y se acordó la continuación del procedimiento. En informe posterior previo a la vista el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda argumentando que las posibles dudas sobre la edad del demandante a partir del certificado de nacimiento habían quedado despejadas mediante pruebas médicas pertinentes que afirmaron su mayoría de edad.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y la de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandante, confirmó la sentencia apelada. Se apoyó en el mismo criterio que venía manteniendo la propia Audiencia Provincial de Barcelona en anteriores resoluciones sobre la cuestión debatida según el cual, y en síntesis, no procedía pronunciarse sobre la validez del documento aportado sino valorar la eficacia probatoria del mismo para determinar la edad del menor, con la conclusión (fundamento de derecho segundo) de que el certificado de nacimiento de Ghana, emitido el 8 de diciembre de 2010, no tenía la consideración de documento público ni la fuerza probatoria de estos por no existir convenio con dicho país ni tratarse de un documento legalizado. En concreto, subraya la sentencia que el certificado de nacimiento había sido expedido mucho tiempo después del nacimiento, solo dos días después de su inscripción e inmediatamente antes de que el demandante saliera de su país, y que además dicha inscripción no consta que se practicara con base en ningún otro documento o dato objetivo, fundándose únicamente en la mera declaración, situación que justificaría la práctica de la pericial médica de la que se deducía que la edad mínima del joven era de 18 años ya que tanto la LEC (art. 375 ) como la normativa del Registro Civil (art. 90 del Reglamento) se remiten a la prueba pericial -informes médicos- para determinar la edad en supuestos como este, cuando no está inscrito el nacimiento en el Registro Civil, por todo lo cual el ahora recurrente no gozaría de la protección dispensada en España a los menores extranjeros en situación de desamparo. Recalca también la sentencia que el conjunto de las pruebas periciales (radiografía del carpo de la muñeca, ortopantomografía) completadas con la entrevista y exploración física del joven, ofrecen la suficiente «fiabilidad y certeza» como para afirmar la mayoría de edad (18 años).

4. Contra dicha sentencia el demandante-apelante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación en los que, desde perspectivas diferentes (procesal y sustantiva), lo que se cuestiona es la conformidad a Derecho de la decisión administrativa de someter a pruebas de edad a menores extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España, para averiguar su edad real, prescindiéndose así del valor de los documentos aportados en los que conste su minoría de edad.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, con base en una misma fórmula ( «infracción de las normas relativas a la valoración de prueba» ) y al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , la parte recurrente distingue tres motivos o apartados (a, b y c) en los que, partiendo del común denominador consistente en denunciar la infracción de los arts. 120.3 y 24 de la Constitución , cita como infringidos los siguientes bloques de preceptos: arts. 323 , 319 y 317 LEC sobre valoración de documentos públicos extranjeros (a.); arts. 348 y 376 LEC sobre valoración del dictamen de los peritos y de la prueba testifical (b.); y arts. 780.3 , 335.1 , 336.2 y 346 LEC sobre la aportación de pruebas periciales (c.). En síntesis, impugna en primer lugar (apartado a.) la valoración de la prueba documental por haber prescindido la sentencia recurrida del valor probatorio del certificado de nacimiento y del pasaporte ulterior válidamente emitidos por las autoridades de su país, prueba suficiente para acreditar su minoría de edad por tratarse de documentos públicos oficiales cuya validez, además de que en ningún momento fue cuestionada, no depende de legalización o apostilla. En segundo lugar (apartado b.) cuestiona también la valoración de la prueba pericial y de la testifical por no haberse seguido los protocolos necesarios en la práctica de las pruebas médicas, por no reflejarse en la sentencia el margen de error que presentan este tipo de pruebas a la hora de determinar la edad y por obviarse el principio favor minoris . Y en el motivo o apartado tercero (c.) se aduce que no se ha tomado en cuenta que se aportó a los autos un expediente incompleto.

El recurso de casación se compone de un solo motivo, fundado en infracción del art. 35.3 de la LO 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y del art. 190.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 , que la desarrolla. En su argumentación se aduce, en síntesis, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el hecho de la práctica de las pruebas médicas cuando el extranjero se encuentre en posesión de un documento oficial válido (se insiste tanto en la existencia de un certificado de nacimiento como de un pasaporte) del que resulte su minoría de edad. Para justificar el interés casacional se citan por su fecha y número de recurso, en sentido contrario a la recurrida, las sentencias de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec. 3ª, de 18 de diciembre de 2007 y 23 de julio de 2012 , y las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22ª, de 9 de enero y 2 de febrero de 2012 según las cuales las pruebas médicas quedan reservadas a menores indocumentados. Y con el mismo criterio que la recurrida, las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18ª, de 7 de junio y 1 de octubre de 2012 . Del conjunto del recurso se desprende como argumento de impugnación que, en materia de edad del extranjero documentado, no cabe desvirtuar lo que se afirma en un documento público como el certificado de nacimiento o el pasaporte, expedidos válidamente por funcionarios públicos extranjeros, acudiendo a la práctica de pruebas médicas de escasa fiabilidad. En consecuencia, los arts. 35.3 de la ley y 190.2 del citado reglamento no resultan de aplicación al extranjero con certificado de nacimiento y pasaporte dado que no puede ser considerado «indocumentado», deduciéndose del primer precepto una presunción iuris et de iure respecto de los menores extranjeros documentados, a los que debe considerarse menores en todo caso salvo que se pruebe la falsedad de la documentación que aportaban.

El Ministerio Fiscal apoya ambos recursos con base en la jurisprudencia reciente de esta Sala (menciona las SSTS de 23 y 24 de septiembre de 2014 ).

La Administración recurrida se ha opuesto a los dos recursos alegando con carácter previo defectos determinantes de su inadmisión, en esencia, el vano intento de revisar los hechos probados. Sobre el recurso de casación alega, en síntesis, que no se ha justificado el interés casacional, porque las sentencias invocadas se refieren a casos concretos con circunstancias diferentes de las que concurren en este y porque no resulta aplicable la doctrina fijada recientemente por esta Sala (cita la STS de 23 de septiembre de 2014, rec. nº 1382/2013 ) al existir en este caso una justificación razonable para la práctica de unas pruebas médicas que no fueron invasivas: que el demandante no estaba debidamente documentado al portar tan solo una copia del certificado de nacimiento expedido casi 17 años después (el 6 de octubre de 2010). Respecto al recurso extraordinario por infracción procesal ha alegado, en síntesis, que la prueba fue correctamente valorada sin atisbo de indefensión y que la doctrina jurisprudencial impide revisar dicha valoración cuando es el resultado de la soberanía del tribunal de instancia para valorar la prueba en su conjunto.

Esta Sala, en sus sentencias de Pleno de 23 y 24 de septiembre de 2014 ( recursos nº 1382/13 y 280/13 respectivamente), ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión jurídica que plantean los presentes recursos, fijando la siguiente doctrina:

El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad

.

Esta doctrina ha sido posteriormente aplicada por dos sentencias de 16 de enero de 2015 (rec. nº 1406/2013 y nº 214/2014 ) con el mismo resultado de estimar los recursos interpuestos y de reconocer que el demandante en cada caso debió ser considerado menor y por tanto debió haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

De la jurisprudencia invocada resulta, en síntesis, que el art. 35.3 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y los arts. 6 y 190 del Reglamento de Extranjería deben ser interpretados en el sentido de que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de uno de esos documentos legalmente expedidos por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni han sido invalidados por ningún organismo competente. Para la Sala, «[s]e hace necesario, por tanto, realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad».

En cualquier caso, también declara esta jurisprudencia, entre los argumentos que la sustentan, que «ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, con la precisión de que cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes». Para la Sala, «[u]n menor no acompañado, como expresa la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas». La misma resolución deplora, además, el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden resultar traumatizantes, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y cualificados, especialmente en el caso de las niñas, los cuales deberán disfrutar del beneficio de la duda.

En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso, procede estimar ambos recursos, que por las cuestiones planteadas esta Sala viene considerando merecedores de un tratamiento conjunto. Como en el caso analizado por la STS de 16 de enero de 2015, rec. nº 1406/2013 , el demandante-recurrente, cuando compareció voluntariamente ante la policía, disponía de un certificado de nacimiento (folio 24) que, como declara la sentencia recurrida y admite el Ministerio Fiscal, fue expedido con objeto de posibilitarle que pudiera viajar documentado al extranjero, tratándose de un documento oficial que, además de acreditar su identidad, también establecía la fecha de su nacimiento ( NUM000 de 1993), de forma que también acreditaba su minoría de edad (tanto en la fecha en que se personó en dependencias policiales y se acordó su protección como en la fecha en que se dictó la resolución impugnada dejando sin efecto aquella), pues no cumplía los 18 años hasta el NUM000 de 2011. De hecho, se afirma por el demandante-recurrente (escrito de conclusiones de fecha 19 de diciembre de 2012, folio 322 de las actuaciones de primera instancia) que dicho documento sirvió de base para que se le expidiera pasaporte por parte de la embajada de Ghana en Madrid, el cual se aportó en el acto de la vista de las medidas cautelares ante el Juzgado de Primera Instancia, y su existencia no se niega ni su validez se impugna (el fiscal se refiere a la expedición de pasaporte como hecho indubitado en su informe de 18 de diciembre de 2012). En atención a la doctrina expuesta, que en línea con el art. 6.1 c) del Reglamento no solo se refiere al pasaporte sino también a cualquier otro «documento equivalente de identidad», no puede aceptarse que el recurrente fuese un extranjero indocumentado cuya minoría pudiera ponerse en duda a los efectos de la normativa citada, y menos aún cuando las pruebas a que fue sometido arrojaron el resultado de una edad mínima de 18 años, tan notablemente próxima a la minoría de edad que esta no podía quedar descartada. En consecuencia, el recurrente debió quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

Asumiendo la instancia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y estimar íntegramente la demanda en el sentido antes apuntado de declarar que cuando se dictó la resolución ahora impugnada el recurrente era menor de edad, lo que le otorgaba derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

La estimación de los recursos determina, conforme al art. 398.2 LEC , que no proceda imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los mismos.

En cuanto a las costas de las instancias, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de la primera instancia, pues la disparidad de criterios de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión jurídica de que se trata, así como la actuación de la Administración demandada de acuerdo con el criterio de la Fiscalía provincial, revelan por sí solas la existencia de serias dudas de derecho que, conforme al art. 394.1 LEC , justifican que no se impongan a la parte demandada.

Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, tampoco procede imponérselas especialmente a ninguna de las partes, pues el recurso de apelación del demandante tenía que haber sido estimado, con la consiguiente aplicación del art. 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.