ATS, 20 de Mayo de 2015

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2015:3849A
Número de Recurso2767/2014
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Florentino presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación n.º 1367/2013 dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 923/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid.

  2. - Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.

  3. - La procuradora Dña. Rosa M.ª Martínez Virgili, en nombre y representación de Dña. Eugenia , presentó escrito el 31 de octubre de 2014, personándose en concepto de parte recurrida. El procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de D. Florentino , presentó escrito el 17 de noviembre de 2014, personándose en concepto de parte recurrente.

  4. - Por providencia de fecha 11 de marzo de 2015 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

  5. - La parte recurrente por medio de escrito presentado el 6 de abril de 2015, mostró su disconformidad con la posible causa puesta de manifiesto e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida por medio de escrito de fecha 24 de marzo de 2015, mostró su conformidad al respecto. El Ministerio Fiscal en su informe de 8 de abril de 2015 interesó la inadmisión del recurso.

  6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Marin Castan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de divorcio contencioso. El cauce de acceso al recurso es el correcto al tratarse de un juicio especial tramitado por razón de la materia.

    El escrito de interposición se articula en tres motivos en los que se alega la infracción del art. 92.8 del CC conforme a la interpretación jurisprudencial del mismo efectuado por esta Sala. En el motivo primero se denuncia que la sentencia recurrida no ha aplicado los criterios jurisprudenciales establecidos para la atribución de la guarda y custodia compartida en los casos de separación y divorcio contenciosos cuando la misma ha sido solicitada al menos por uno de los progenitores y en orden al principio del interés del menor y su protección por los poderes públicos citando al efecto las SSTS de 1 de octubre de 2010 , 3 de octubre de 2011 , 10 de enero de 2011 , 25 de noviembre de 2013 y 29 de abril de 2013 . Se argumenta que la sentencia recurrida solo ha valorado algunos de los criterios indicados en la jurisprudencia citada dando por sentado que el hecho de que las menores estuviesen en compañía de la madre tras la ruptura es suficiente para mantener la custodia exclusiva a favor de la madre, sin que el interés de las menores haya sido valorado de forma razonable. En el motivo segundo se reitera la infracción del art. 92.8 del CC y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los criterios a valorar para la atribución de la guarda y custodia compartida, en concreto, las relaciones entre los progenitores, citando al efecto las SSTS de 9 de marzo de 2012 , 22 de julio y 10 de enero de 2011 en las que se reconoce que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia sino que se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. En su desarrollo se sostiene que la resolución recurrida establece un sistema de guarda y custodia exclusiva para la madre basándose en la inexistencia de unas buenas relaciones entre los progenitores, sin indicar de qué manera influye esa mala relación en orden a la protección del interés de las menores. En el motivo tercero se reitera la infracción por aplicación indebida y/o incorrecta del art. 92 del CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el art. 2 de la LO 1/1986 de Protección del Menor y el art. 39 párrafo 2º de la CE , alegando la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que se recoge en las SSTS de 8 de octubre de 2009 , 10 y 11 de marzo de 2010 , 19 de julio de 2013 , 17 de diciembre de 2013 , 1 de octubre de 2010 , 7 de julio de 2011 y 9 de marzo de 2012 . En su desarrollo alega que la sentencia recurrida deniega el establecimiento de la guarda y custodia compartida señalando que las menores permanecen en compañía de la madre desde que se produjo la separación de hecho, que se han adaptado a la actual situación post-ruptura y que las menores no manifiestan deseos de cambio, sin argumentar porqué la guarda y custodia compartida puede resultar perjudicial para las menores.

  2. - Formulado el recurso en tales términos, este incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida de respetarse su base fáctica, pretendiendo el recurrente una nueva valoración probatoria acorde a sus intereses ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Efectivamente, la parte recurrente lo que verdaderamente plantea es una discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha efectuado la Audiencia Provincial al considerar que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés del menor a la hora de fijar la guarda y custodia de las menores. Sin embargo esta afirmación no es cierta, ya que la sentencia recurrida, valorando convenientemente la prueba practicada, llega a la conclusión de que es más conveniente al interés de las menores que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, que la ha venido ejerciendo desde la separación de hecho de los litigantes y que ha sido la principal cuidadora de las niñas durante la vigencia del matrimonio, sin detectarse inconveniente o perjuicio alguno y sin que venga recomendado un cambio de régimen cuando en aquel han alcanzado el adecuado grado de estabilidad doméstica y de adaptación a la situación actual post-ruptura, como así se reflejó también en el informe emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, que expresamente desaconseja la custodia compartida, tanto por la frontal oposición de la madre, como por la elevada tensión y hostilidad existente entre los litigantes y la divergencia de estilos educativos que llega a trascender a las menores, repercutiendo en ellas negativamente, decantándose por la opción materna aun cuando conste que ambos progenitores se hallan igualmente capacitados.

    A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida. Esto es, el recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual no cabe duda de que el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.

  3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

  4. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Florentino contra la sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación n.º 1367/2013 dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 923/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid. Con pérdida del depósito constituido.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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