STS 138/2015, 13 de Marzo de 2015

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso835/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución138/2015
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Teofilo Urbano , Sebastian Teodoro , Leoncio Gabino , Pio Urbano , Gabino Florencio y Amadeo Ruperto , contra Sentencia 40/14, de 28 de enero de 2014, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictada en el Rollo de Sala núm. 43/2011 , dimanante del P.A. núm. 1/11 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arona, seguido por delitos contra la slaud pública, coacciones, omisión del deber de perseguir delitos y falta de lesiones contra Teofilo Urbano , Sebastian Teodoro , Leoncio Gabino , Pio Urbano , Gabino Florencio , Amadeo Ruperto , Debora Zaida , Elena Amelia y Valeriano Indalecio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Teofilo Urbano por la Procuradora de los Tribunales Doña María Otilia Esteban Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Francisco Jesús Gómez Llorente, Amadeo Ruperto y Gabino Florencio por el Procurador de los Tribunales Don Carlos José Navarro Gutiérrez y defendidos por el Letrado Sr. González Solana, Sebastian Teodoro por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Garcisánchez de Gustín y defendido por el Letrado Don Alfredo Gala Gómez de la Serena, Leoncio Gabino por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Garcisánchez de Gustín y defendido por la Letrada Doña Rosa M. Serrano Ballester, y Pio Urbano por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia María Casqueiro Álvarez y defendido por la Letrada Doña Ruth Martín Durango.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arona incoó P.A. núm. 1/2011 por delitos contra la salud pública, coacciones, omisión del deber de perseguir delitos y falta de lesiones contra Teofilo Urbano , Sebastian Teodoro , Leoncio Gabino , Pio Urbano , Gabino Florencio , Amadeo Ruperto , Debora Zaida , Elena Amelia y Valeriano Indalecio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 28 de enero de 2014, dictó Sentencia 40/14 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Se declaran probados los siguientes hechos:

A partir del mes de mayo de 2009, por el Grupo II de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Policía Nacional, de Santa Cruz de Tenerife, se estuvo llevando a cabo una investigación policial que tenía por objeto la averiguación del modo en que una serie de individuos se estaban haciendo en el sur de la Isla de Tenerife con diversas partidas de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Así, por los agentes de dicho Equipo se comenzó a recibir informaciones y, tras valorar estas, a practicar el seguimiento de los acusados Amadeo Ruperto , mayor de edad, y con antecedentes penales puesto que estaba ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 12 de julio de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por un delito contra la salud pública del art. 368 del CP a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa, y de su pareja Elena Amelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, por sospechar que se dedicaban a planificar y ejecutar la apropiación de partidas de cocaína, que era poseída por otros individuos, principalmente subsaharianos, que vendían tal droga de forma habitual, para una vez sustraída, distribuirla en el mercado ilegal de consumidores obteniendo de este modo los beneficios íntegros de este ilícito trato, para lo cual hubieran podido contactar con el resto de los acusados, cuya participación era precisa para la realización perfecta y completa del proyecto criminal.

Para llevar a cabo estos planes, el acusado Amadeo Ruperto se concertó con el también acusado Pio Urbano , mayor de edad, y sin antecedentes penales, el cual en su condición de subsahariano podía actuar de contacto con los suministradores conocidos de la referida droga, encargándose de las comunicaciones previas para negociar la fecha, cantidad a adquirir, precio y destinatario de la supuesta compra de cocaína, haciéndoles creer que la partida tendría como destinataria final a la acusada Elena Amelia , la cual se encargaría de sus posterior distribución. Sin embargo, no se considera acreditado que esta acusada Elena Amelia participara en la preparación de las sustracciones de droga en forma alguna, ni conociera o permitiera que se hablara de ella, al margen de su mera convivencia con el coacusado Amadeo Ruperto .

A su vez, estos dos acusados ( Amadeo Ruperto y Pio Urbano ) contaban, para materializar las acciones de apropiación de las drogas a los suministradores de aquel modo seleccionados, con los también acusados Sebastian Teodoro conocido como Zurdo , mayor de edad y sin antecedentes penales, Gabino Florencio , alias Canicas , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Leoncio Gabino , alias Topo , mayor de edad y sin antecedentes penales, Debora Zaida , mayor de edad y sin antecedentes penales.

También se procedió por los agentes policiales a hacer un seguimiento e investigar los movimientos del acusado Valeriano Indalecio , mayor de edad y sin antecedentes penales en la sospecha de que por su condición de agente de la Policía Nacional destinado en la comisaría de Tenerife Sur, Playa de Las Américas podía participar en las antedichas actividades con la finalidad, dada su relación de amistad con alguno de los acusados, en especial con Gabino Florencio , de garantizar la impunidad de los mismos.

Los agentes policiales, aparte de sospechar que por parte de esos acusados referidos pudieran haber llevado con anterioridad algunas acciones para apropiarse de cocaína, comprobaron, como consecuencia de sus investigaciones, que a partir del día 24 de septiembre de 2009 los acusados habían planificado un asalto a traficantes de cocaína con objeto de obtener nuevas partidas de cocaína para su venta posterior. Y efectivamente, los acusados Pio Urbano y Leoncio Gabino contactaron con el también acusado Teofilo Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que pretendían engañar sabedores de que se dedicaba a la venta de cocaína, y tras unas primera vigilancias sobre su casa los días 24 y 25 de septiembre, el día 26 de septiembre los acusados Leoncio Gabino y Debora Zaida se pusieron en contacto con el acusado referido Teofilo Urbano solicitándole un kilogramo y medio de cocaína, quedando para el día siguiente y fijando el precio de 52.000 euros. Ese mismo día 26 de septiembre, los acusados Amadeo Ruperto , Sebastian Teodoro y Gabino Florencio se mantuvieron en contacto durante toda la jornada a la espera de que el acusado Pio Urbano les confirmara si la transacción con los proveedores de cocaína, a los que finalmente pensaban desposeerlos, se había cerrado, quedando finalmente en aplazar la operación hasta la mañana del día 28 de septiembre.

Finalmente, después de haber hablado varias veces con el acusado Amadeo Ruperto y que cambiara información con Gabino Florencio sobre como deberían ejecutar la operación, los acusados Sebastian Teodoro , Gabino Florencio , Leoncio Gabino y Debora Zaida , sobre las 8'30 horas del día 28 de septiembre de 2009 se dirigieron a bordo del vehículo Citroen Xsara matrícula NUM006 , propiedad de la acusada Debora Zaida , a las inmediaciones de la CALLE001 n° NUM007 de Cabo Blanco, Arana, lugar donde tenían su residencia los también acusados Pablo Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el ya referido Teofilo Urbano , los cuales venían utilizando la mencionada vivienda también para ocultar, preparar y distribuir la cocaína, y con los que del mismo modo simulado habían concertado una entrevista para la prueba y adquisición de la referida sustancia, fingiendo ser unos compradores interesados en su posterior reventa.

Sobre las 9'40 horas de ese mismo día, mientras la acusada Debora Zaida y el acusado Leoncio Gabino se bajan del vehículo y contactan en la calle con Teofilo Urbano y Pablo Eulogio y entran en el edificio, los acusados Sebastian Teodoro y Gabino Florencio esperan ocultos. Tras salir instantes después del edificio Debora Zaida , aquellos entran en el mismo, y Debora Zaida va hacia su coche que se hallaba en un terraplén próximo al lugar del encuentro, preparada para poder huir rápidamente del lugar una vez que los otros se apoderaran de la droga. Los acusados Sebastian Teodoro y Gabino Florencio , ocultando su rostro mediante pasamontañas y fingiendo ser agentes de policía, irrumpieron en el citado piso, portando éste último una pistola simulada de color negro marca Walter P 99, en el que se encontraban sus moradores, los acusados Pablo Eulogio y Teofilo Urbano , y también Leoncio Gabino , que estaba actuando como señuelo, y de forma violenta y tras golpearles por todo el cuerpo, les arrebataron una pastilla de cocaína, saliendo los tres del edificio ( Sebastian Teodoro , Gabino Florencio , y Leoncio Gabino ), detenidos por una unidad policial, interviniendo en poder del acusado Gabino Florencio una pistola de balines, así como un pasamontañas en uno de los bolsillos del pantalón, y al acusado Leoncio Gabino , una bolsa de plástico blanca que contenía una pastilla prensada de cocaína con un peso neto de 200'1 gramos y una riqueza del 28% de la que este acusado trataba de desprenderse ante la presencia policial, así como 145 euros. A su vez, se produjo la intervención de los acusados Pablo Eulogio y Teofilo Urbano en el interior de la referida vivienda.

Durante los momentos finales de la ejecución del asalto, el acusado Valeriano Indalecio , apareció, por razones que se desconocen, por la misma calle, haciendo maniobras con su vehículo Renault Megane justo al lado de donde se produjeron las detenciones de los acusados Sebastian Teodoro y Gabino Florencio , en compañía de otro individuo que no ha resultado identificado, marchándose rápidamente del lugar en el momento en que vio que los agentes policiales se acercaban para identificarlos. Sin embargo, no se considera acreditado que el acusado Valeriano Indalecio tuviera participación de algún tipo en esta apropiación de droga o en el conjunto de la operación, ni conociera su realización, al margen de su relación de amistad con el acusado Gabino Florencio .

Como consecuencia del violento asalto, el acusado Pablo Eulogio sufrió las siguientes lesiones: hematoma con excoriaciones de región media parietal izquierda, edema y excoriación de 1 cm en el codo izquierdo con impotencia funcional leve de la articulación del codo de ese lado, que precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa tardando 15 días en curar permaneciendo 3 de ellos incapacitado para sus quehaceres habituales; y el acusado Teofilo Urbano sufrió las siguientes lesiones: excoriación superficial del extremo externo de la ceja derecha que para su sanidad precisó de una sola asistencia facultativa tardando 5 días en sanar sin permanecer ninguno de ellos incapacitado para sus labores habituales.

Producidas las anteriores detenciones, así como posteriormente las de Amadeo Ruperto y Elena Amelia , una comisión judicialmente autorizada procedió al registro de los siguientes domicilios de los acusados:

- En el domicilio de los acusados Teofilo Urbano y Pablo Eulogio , en la CALLE001 , n. NUM007 , NUM007 NUM008 , Cabo Blanco, Arona, se encontró una pastilla de cocaína prensada y en envuelta en cinta aislante de color blanco, de idénticas característica que la intervenida al acusado Leoncio Gabino , con un peso neto de de 200'1 gramos y una riqueza del 23'8%, seis pequeños recipientes tipo bellota de color oscuro conteniendo cocaína con un peso total de 44'3 gramos, sin que conste cuantificada su riqueza, otras tres bolsitas anudadas preparadas para su venta conteniendo cocaína de peso 3'01 gramos al 14'7% de riqueza, 1'41 gramos al 12% de riqueza, y 4'65 gramos sin que conste cuantificada la riqueza; así como 1.155 euros en efectivo.

- En el domicilio del acusado Pio Urbano , sito en la CALLE002 , NUM009 , NUM007 NUM010 , se encontraron dos básculas de precisión, varios recortes de bolsas plásticas, tres tarjetas SIM de telefonía móvil y 370 euros en efectivo.

- En el domicilio del acusado Leoncio Gabino , sito en el complejo DIRECCION000 , n. NUM011 de Playa de Las Américas, se encontraron tres bolsitas de marihuana con un peso total de 2'2 gramos al 17'2% y un trozo de hachís de 20'5 gramos al 0'2% de riqueza.

- En el domicilio de los acusados Amadeo Ruperto y Elena Amelia , sito en la URBANIZACIÓN000 , fase 2a., NUM012 , NUM013 NUM014 , de Torviscas Alto, Adeje, se encontraron 16.140 euros, una caja de pistola detonadora sin la misma en el interior, así como 57 cartuchos detonadores, un ordenador portátil, una báscula de precisión, un teléfono móvil, resguardos bancarios a nombre de Elena Amelia , así como cajas de Ciclofalina, y gran cantidad de ropa y complementos de vestir, de mujer.

- En el domicilio de Gabino Florencio , sito en URBANIZACIÓN000 , Torviscas Alto, se encontró una báscula de precisión, cuatro teléfonos móviles, dos tarjetas SIM de telefonía móvil, un móvil agenda, un ordenador portátil, y 850 euros en efectivo.

- En el domicilio de Sebastian Teodoro , sito en la AVENIDA000 , n. NUM015 , de Buzanada, se encontró una placa de la policía local de Canaria, una pistola detonadora marca HFC inutilizada para disparar, seis teléfonos m io transmisor.

Con la droga intervenida, los acusados intervinientes hubieran obtenido un beneficio total de 24.720 euros".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Elena Amelia que venía siendo acusada como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Valeriano Indalecio que venía siendo acusado como cómplice de un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal y como autor de un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Amadeo Ruperto que venía siendo acusado como autor de un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Amadeo Ruperto como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del art. 22.8 del Código Penal , a las penas de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 20.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 5.000 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pio Urbano como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 20.000 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 5.000 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Debora Zaida como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 20.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 5.000 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Leoncio Gabino , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 20.000 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 5.000 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. E igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Leoncio Gabino como autor de un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. E igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Leoncio Gabino como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Sebastian Teodoro como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 20.000 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 5.000 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. E igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Sebastian Teodoro como autor de un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. E igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Sebastian Teodoro como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabino Florencio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 20.000 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 5.000 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. E igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Gabino Florencio como autor de un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. E igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Gabino Florencio como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago; y costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Teofilo Urbano como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 20.000 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 5.000 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costa procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pablo Eulogio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 20.000 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de 1 día por cada fracción de 5.000 euros en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.

Los acusados Sebastian Teodoro , Gabino Florencio y Leoncio Gabino deberán indemnizar conjunta y solidariamente y por partes iguales a Teofilo Urbano en 300 euros y a Pablo Eulogio en 100 euros por las lesiones causadas.

Asimismo, se acuerda el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria; y el COMISO de los siguientes efectos intervenidos a los acusados (que han resultado condenados), que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:

-En el domicilio de los acusados Teofilo Urbano y Pablo Eulogio : 1.155 euros en efectivo.

-En el domicilio del acusado Pio Urbano dos básculas de precisión, varios recortes de bolsas plásticas, tres tarjetas SIM de telefonía móvil y 370 euros en efectivo.

-En el domicilio del acusado Amadeo Ruperto : 16.140 euros, una caja de pistola detonadora sin la misma en el interior, así como 57 cartuchos detonadores, un ordenador portátil, una báscula de precisión, un teléfono móvil.

-En el domicilio de Gabino Florencio : una báscula de precisión, cuatro teléfonos móviles, dos tarjetas SIM de telefonía móvil, un móvil agenda, un ordenador portátil, y 850 euros en efectivo.

-En el domicilio de Sebastian Teodoro : una placa de la policía local de Canarias, una pistola detonadora marca HFC inutilizada para disparar, seis teléfonos móviles, y un radio transmisor.

Devuélvase a la acusada absuelta Elena Amelia los siguientes efectos encontrados en su domicilio: ropas, complementos de vestir y perfumes.

Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta resolución abonamos a los procesados condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

Con fecha 13 de febrero de 2014 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dicta Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: "LA SALA RESUELVE, aclarar la sentencia de esta Sala de fecha 28 de enero de 2014 , en el sentido de que donde dice "2) contra Teofilo Urbano nacido el NUM016 de 1961, provisto de documento nacional de identidad núm. NUM017 , 3) contra Sebastian Teodoro , nacido el NUM018 de 1975, provisto de NIE NUM019 " Debe decir: "2) contra Teofilo Urbano , con NIE NUM019 , nacido el NUM018 de 1975, 3) Sebastian Teodoro , tiene DNI núm. NUM020 , nacido el NUM021 de 1986".

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Teofilo Urbano , Sebastian Teodoro , Leoncio Gabino , Pio Urbano , Gabino Florencio , Amadeo Ruperto y Debora Zaida , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Con fecha 29 de mayo de 2014 se dicta Decreto en el presente recurso que acuerda "DECLARAR DESIERTO, con imposición de costas, el recxurso anunciado por Debora Zaida ".

Con fecha 11 de junio de 2014 se dicta Decreto en el presente recurso que acuerda "DECLARAR DESIERTO, con imposición de las costas, el recurso anunciado por Gabino Florencio ", que fue recurrido en revisión por la representación de dicho acusado, y estimado el recurso por Auto de esta Sala de fecha 21 de julio de 2014 .

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Teofilo Urbano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al entender vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE .

  4. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 368 del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Amadeo Ruperto y Gabino Florencio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24.1 y 2 de la CE al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

  6. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18.3 de la CE .

  7. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la CE .

  8. - Vulneración de derechos constitucionales, se denuncia la violación del art. 18.3 de la CE en relación a las intervenciones telefónicas que se solicitaron durante la instrucción dela causa, y a las que se accedió por la autoridad judicial, al entender que no ha existido control judicial de las intervenciones al amparo del art. 852 de la LECrim .

  9. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . Se interpone al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24.1 y 2 de la CE · al no existir prueba de desvirtue la presunción de inocencia.

  10. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 dela C. penal en relación con el art. 42 de nuestro C. penal , al entender que debería haberse condenado por delito imposible o tentativa inidónea.

  11. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim por indebida aplicación del art. 172 y 617.1 del C. penal en relación con el art. 42 y 117.2 de nuestro C.penal , al entender que debería haberse condenado por delito imposible o tentativa inidónea, existiendo prescripción de la falta.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Sebastian Teodoro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  12. - Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

  13. - Vulnerado del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE .

  14. - Por vulneración del precepto constitucional del art. 18.3 de la CE del secreto de las comunicaciones telefónicas.

  15. - Infracción de Ley que previene y autoriza el art. 849.1 de la LECrim ., respecto del art. 368 del C. penal .

  16. - Infracción de Ley que previene y autoriza el art. 849.1 de la LECrim . respecto del art. 172 del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Leoncio Gabino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  17. - Recurso de casación formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del precepto establecido en el art. 24.2 de la CE , acogido al art. 849.1 de la LECrim ., que los hechos que se declaran como probados no lo están de modo suficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia contenido en la norma constitucional.

  18. - Por infracción de Ley por haberse infringido el art. 849.1 de la LECrim , por la no correcta valoración en cuanto a la declaración de los coimputados a la hora de dictar sentencia a causa de las múltiples contradicciones que se observan en este aspecto.

  19. - Por vulnerar el principio de igualdad ante la Ley consagrado en el art. 14 de la CE determinándose una aplicación desigual de la Ley ante el mismo supuesto de hecho en relación con el resto de imputados en el proceso.

  20. - Por incorrecta aplicación del art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, contenido en el art. 24.1 de la CE .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pio Urbano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  21. - Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, con sede procesal, en el art. 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim .

  22. - Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, con base en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .. Se renuncia.

  23. - Por vulneración de precepto constitucional, del art. 18.3 de la CE , que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones, así como por infracción de los arts. 24.1 y 2 de la CE , que recoge los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con las debidas garantías, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ , autorizado por el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

  24. - Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE , derecho a un proceso público con todas las garantías, con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

  25. - Por vulneración del precepto constitucional del art 24.2 de la CE , derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., en relación con infracción de Ley que previene y autoriza el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., en concreto los arts. 21.6 y 66.1 del C. penal .

  26. a 8º. - Se renuncia a ellos.

  27. - El motivo se ha desarrollado junto con el 5º motivo.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración vista, e interesó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó,por las razones expuestas en su informe de fecha 18 de noviembre de 2014; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de marzo de 2015, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó a los acusados que hemos dejado reflejados en nuestros antecedentes, por delitos contra la salud pública, coacciones y diversas faltas de lesiones, se ha formalizado este recurso de casación por la representación procesal de los acusados Teofilo Urbano , Leoncio Gabino , Sebastian Teodoro , Amadeo Ruperto , Gabino Florencio y Pio Urbano , recursos que procedemos seguidamente analizar y resolver.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de señalar que estas actuaciones se iniciaron mediante Diligencias Previas 42/2009, en las que el oficio policial obrante a los folios 1 y siguientes del Tomo I explica que en el marco de las D.P. 935/2007, se ha obtenido información sobre varias personas que se estarían dedicando a la distribución de drogas en la zona sur de la Isla de Tenerife, y en concreto se solicitan diversas intervenciones telefónicas (a un tal " Ganso " y " Flequi ", entre otros).

Tal solicitud da lugar a la incoación de las D.P. 42/2009, del Juzgado de Instrucción de Granadilla de Abona, que es el que está conociendo de las D.P. 935/2007 , y el que continúa con las anteriormente citadas, hasta que se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción de Arona. Tras la anterior solicitud, se dicta el Auto de 22 de enero de 2009 , por el que se acuerdan las escuchas de diversos terminales telefónicos.

Todos los recurrentes han impugnado tales intervenciones telefónicas, por lo que dedicaremos este fundamento jurídico a su resolución.

Antes de nada, conviene señalar que la queja referida a que no obraba en la causa la resolución judicial que amparaba las intervenciones telefónicas de donde se desglosaron las que son ahora objeto de este reproche casacional, y que, por consiguiente, no podían las defensas controlar la legitimidad constitucional de tal medida, fue subsanada por el Ministerio Fiscal en la sesión del juicio oral llevada a cabo el día 11 de marzo de 2013, de manera que el representante de tal Ministerio Público, cumplió con lo exigido en nuestro Acuerdo Plenario de 26 de mayo de 2009, sin que se hayan opuesto tachas formales al Auto de 20 de noviembre de 2007, salvo por la defensa de Pio Urbano que denuncia como incongruentes dos oficios policiales, referidos a una investigación que no le afecta directamente, y que supone vulnera su derecho al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , cuando sencillamente se limitan a dejar sin efecto determinadas intervenciones telefónicas afectantes a unos terminales, y continuar con las escuchas de otros, sin que de tal actividad pueda derivarse la contradicción que pretende ver la referida defensa, y que en modo alguno le atañe desde la perspectiva constitucional alegada, sino exclusivamente acerca de si los elementos indiciarios barajados en tal resolución judicial son suficientes para justificar una medida como la acordada, siendo así que de tales interceptaciones se generarían mucho después las escuchas que en este procedimiento le afectan. No obstante, volveremos después sobre esta cuestión, conforme lo alegado por el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, que aquí asumimos plenamente.

Tampoco puede prosperar la queja referida a los indicios que se tuvieron en consideración para dictar el Auto de fecha 22 de enero de 2009 . Esta resolución judicial está precedida de un extenso oficio policial, en donde se refleja la nueva línea de investigación policial que se abre, y los elementos que justifican continuar con las intervenciones telefónicas, incluso ampliarlas en los casos concretos que se piden, elementos todos que son valorados por la juez de instrucción en el tercero de sus fundamentos jurídicos, haciéndose eco de las conversaciones que ella misma tenía intervenidas mediante resoluciones precedentes, y que se refieren a los días 23, 25, 26 y 27 de diciembre de 2008, 2 y 4 de enero de 2009, muy minuciosamente analizadas, y referidas a una indudable actividad de tráfico ilícito de estupefacientes que debe ser, obviamente, investigado.

Desde esta perspectiva, no puede ser atendido este reproche casacional. Como acertadamente dice el Ministerio Fiscal, la intervención que se solicitaba no era la primera sobre los números telefónicos de las personas investigadas, sino que ya habían sido intervenidos en el curso de las Diligencias Previas 935/07, de las que derivan las presentes diligencias, de manera que la queja relativa a la ausencia de investigación o la falta de conocimiento del medio de obtención de los números telefónicos carece de fundamento alguno. La lectura del oficio policial permite comprobar la necesidad de la apertura de la nueva línea de investigación, al haber culminado las diligencias anteriores, ya que los interlocutores investigados mantenían conversaciones telefónicas en las que con claridad meridiana establecían contactos dirigidos a la introducción de sustancia estupefaciente en los locales de ocio de la Playa de las Verónicas, conversaciones que se adjuntan al oficio y que justificaban las nuevas medidas de injerencia -vid folios 41 y ss., adjuntándose las conversaciones en los folios 57 a 80 -.

Por lo que se refiere a la obtención de los números de teléfono de los investigados, aparte de que estaban ya intervenidos en el seno de las Diligencias Previas 935/07, debe recordarse la doctrina jurisprudencial que proclama que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario -vid STS 6/2010 , 628/2010 , 520/2012 o 821/2012, de 31 de Octubre -.

En cuanto a la segunda de las objeciones planteadas, referida a la nulidad de los Autos autorizantes de las escuchas y de sus prórrogas por ser una mera remisión a los oficios policiales y ausencia de control judicial, nos encontramos, una vez más, con un alegato genérico sin concreción alguna que no es admisible. Basta decir al respecto que la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse motivada si, integrada con la solicitud policial a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que se solicita la intervención contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, STC 72/2010, de 18 de Octubre ). Doctrina reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo -vid STS248/2012, de 12 de Abril o 301/2013, de 18 de Abril -.

Hemos dicho en nuestra Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre , que es suficiente una motivación por remisión, aunque en este caso, el juez dispuso de argumentos propios que plasmó en la resolución judicial, en donde apreciaba los indicios probatorios que le suministraba la policía judicial. Y también hemos dicho con reiteración que no es precisa la comprobación inmediata de tales indicios, sino su valoración por el instructor a efecto de enjuiciar su suficiencia para enervar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ( art. 18-3º C.E .), con la legítima finalidad investigadora que el ordenamiento jurídico proporciona como medio de investigación delictiva, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso que nos ocupa, todas y cada una de las resoluciones judiciales, a excepción de lo que se dirá cuando se examinen las alegaciones del recurso de Pio Urbano , van acompañadas de extensos oficios policiales que contienen un resumen del resultado de las investigaciones en las que se adjuntan las conversaciones telefónicas mantenidas por los intervinientes de las que se deduce la necesidad de la adopción de las nuevas medidas de injerencia o la prórroga de las ya acordadas.

Respecto al sistema SITEL, conviene recordar la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al mismo: "Siguiendo la referida STS 554/2012, de 4 de julio , podemos describir el sistema diciendo que SITEL (sistema de interceptación legal de las telecomunicaciones) diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación, se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas Operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía.

Los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido, con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la Autoridad judicial".

Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central.

En base a todo ello, y siguiendo nuevamente la referida STS 554/2012, de 4 de julio , ningún reparo cabe hacer al empleo de esta tecnología informática.

Nuestra STS 327/2010, de 12 de abril ha declarado la legalidad de la medida, la audición, la aportación de los Cd's, y los criterios de interceptación, han sido realizados conforme a lo autorizado en la doctrina resultante de la STS 1215/2009, de 30 de diciembre (sistema SITEL).

Las partes pueden en cualquier momento solicitar las copias de las grabaciones, sin que en este caso se haya pedido copia alguna.

Además, constan en las actuaciones los CD's de las grabaciones de las conversaciones intervenidas, que fueron remitidos a la autoridad judicial por el grupo policial encargado de la investigación a medida que se iban solicitando nuevas intervenciones y dentro del periodo habilitado para ello. Basta para ello, a título de ejemplo, la lectura de los folios 103, 131 y 153 del Tomo I, que acreditan que con cada nueva solicitud la Policía acompañaba los CD's conteniendo las grabaciones intervenidas, actuación policial que se reproduce en las restantes intervenciones contenidas en los siguientes Tomos del sumario.

Por consiguiente, esta queja no puede prosperar.

Censuran también los recurrentes que las transcripciones de las conversaciones no han sido cotejadas durante la instrucción. Como dice el Fiscal, la transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 69/2013, de 31 de enero ), máxime, cuando en este caso, se procedió a la audición de las conversaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, sin que las restantes partes instaran la audición de otras cintas en el plenario, razón por la cual no era necesario el cotejo de las transcripciones por el Secretario Judicial.

En cuanto a las objeciones consistentes en que se han autorizado intervenciones telefónicas cuyos titulares o usuarios están sin identificar, sin que se haya facilitado el modo por el cual se ha conocido que un determinado número corresponde a una compañía telefónica, conviene señalar que la intervención telefónica de usuarios sin identificar está amparada por la doctrina jurisprudencial.

La STS 48/2013, de 23 de enero , declara: "En efecto, el hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. La jurisprudencia constitucional ha ido más allá admitiendo incluso la validez de la medida en supuestos de falta de identificación, no ya del titular, sino incluso del usuario del terminal que luego resulta interceptado. Así lo ha hemos declarado en numerosas ocasiones (cfr. SSTS 712/2012, 26 de septiembre ; 309/2010, 31 de marzo y 493/2011. 26 de mayo , entre otras), con fundamento en la indicada jurisprudencia constitucional, de la que sentencia 150/2006, 22 de mayo , con cita de la STC 104/2006, 3 de abril , es elocuente ejemplo: "...más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1 999 , de 27 de septiembre, F. 7; 138/2001, de 18 de junio , F. 5., 184/2003, de 23 de octubre, F. 10), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Por lo que se refiere a la nulidad demandada de aquellas intervenciones cuyo plazo había vencido sin solicitarse su prórroga, es obligación de los recurrentes concretar aquella o aquellas resoluciones que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones, sin que sean lícitos alegatos genéricos carentes de concreción alguna. Como quiera que no se especifican las resoluciones que se han extendido por encima del plazo de vigencia señalado en la resolución o que se han prorrogado fuera del plazo, la pretensión debe desestimarse de plano, sin perjuicio de lo que diremos a continuación cuando abordemos el motivo tercero planteado por Pio Urbano que sí concreta las resoluciones judiciales que adolecen de vicio de nulidad radical por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Como dijimos con anterioridad respecto a los dos oficios policiales que se censuran por la representación procesal de Pio Urbano , no puede prosperar la pretensión del recurrente de que se declare nulo el Auto de intervención telefónico de fecha 20 de Noviembre de 2007 que determinó la apertura de las Diligencias Previas 935/07 y, por ende, la nulidad de las restantes intervenciones telefónicas acordadas en dicha causa y las acordadas en el presente procedimiento que se desglosa en enero de 2009 de la causa matriz 935/07, basta para ello en que en la misma fecha se presentaron dos oficios policiales, en uno de ellos interesando la intervención de varios teléfonos utilizados por los investigados y en otro solicitando el cese de dichas intervenciones por no haberse mantenido entre los intervinientes conversaciones de interés o no estar siendo los teléfonos utilizados por sus titulares.

Decimos que la pretensión no puede prosperar, porque se pretende que se acuerde la nulidad con efectos expansivos de otras Diligencias diferentes a las que fueron objeto del presente procedimiento basándose en una pretendida contradicción en un oficio policial, prescindiendo del análisis concreto del mismo y de la resolución judicial que acordó las intervenciones, y que además no le afectan directamente. Este recurrente solamente puede poner en cuestión la legitimidad constitucional de la medida entonces acordada, no el cese de ciertas interceptaciones telefónicas.

En suma, y como dice el Ministerio Fiscal, la necesidad de abrir un nuevo procedimiento hacía necesario que cesaran las intervenciones acordadas en la causa matriz (DP 137/07), y había otras que debían continuar activas en la causa derivada (DP 935/09).

El estudio del oficio policial que determinó la apertura de la nueva vía de investigación y del nuevo procedimiento -vid folios 1031 y siguientes del Tomo III del Rollo de Sala- permite comprobar que las intervenciones telefónicas que se acordaron por Auto de 22 de enero de 2009 estaban plenamente justificadas por el contenido de las conversaciones intervenidas en las que los interlocutores en el lenguaje encriptado habitual entre narcotraficantes, lo que hacían necesaria y proporcional la medida de injerencia acordada.

En segundo lugar, y como bien señala la Sentencia recurrida, aunque en el Auto no consta el plazo máximo de la intervención, en los mandamientos remitidos a las Compañías Telefónicas se hacía contar que la intervención se establecía por el plazo de un mes y no hay constancia de que se prolongara por un espacio de tiempo superior. Concretamente por Auto de 22 de Enero de 2009 se intervinieron los números NUM022 correspondiente a un tal Ganso y NUM023 utilizado por un tal Flequi . El primero de ellos fue prorrogado mediante Auto de fecha 20 de Febrero de 2009, es decir, dos días antes de que transcurriera el plazo de la intervención, que, aunque se omitiera en la primera de las resoluciones, no así en el mandamiento, era de un mes.

Por lo que se refiere a la intervención del teléfono NUM024 cuyo uso se atribuye al acusado Pio Urbano plantea el recurrente que dicho número fue intervenido en base a una conversación mantenida desde el teléfono ya intervenido NUM025 , acaecida el día 8 de Abril cuando el plazo máximo de la intervención había expirado el día 5 de Abril, lo que determina la nulidad de dicha intervención telefónica, nulidad que debe extenderse a los otros dos teléfonos de Pio Urbano que fueron conocidos en el curso de la investigación a raíz de esa primera intervención telefónica.

El Tribunal sentenciador rechaza la pretensión del recurrente, señalando que la llamada telefónica por la que la Policía detecta como probable implicado en el tráfico de drogas a Pio Urbano es de NUM015 de Abril de 2009 (según consta en oficio policial del folio 334 y en la conversación transcrita del folio 348), al margen de que hubiera otras llamadas posteriores pero que evidentemente no pueden ser tenidas en cuenta, llamada que se produce dentro del plazo de la intervención acordada.

Sostiene el recurrente que la llamada del día 3 de abril, aisladamente considerada no tiene aptitud para acordar la intervención, como se reconoce en el propio oficio policial, si no se relaciona con la del 8 de abril, fuera de plazo, que acreditó la implicación en la causa de Pio Urbano .

Para resolver la cuestión planteada es necesario el examen de las actuaciones que autoriza el artículo 899 de la Ley Procesal , que permite comprobar los extremos siguientes:

Por Auto de fecha 5 de Febrero de 2009 se acordó la intervención del teléfono NUM025 de la compañía Vodafone cuyo usuario era el investigado conocido como "distribuidor" por el plazo de un mes, librándose ese mismo día el correspondiente oficio a la Compañía Telefónica -vid folios 138 a 140 y 143 del Tomo 1 de la causa-.

Mediante oficio de fecha 9 de Febrero de 2009, el grupo policial encargado de la investigación informaba al Juzgado que se había producido un error en la información de la Compañía, debiendo remitirse nuevo mandamiento para la intervención de dicho número dirigido a la Compañía Lebara -vid folio 144-.

El Juzgado de Instrucción por Providencia de 9 de Febrero acordó que se librara oficio a la compañía Lebara (filial de Vodafone) a los efectos de lo acordado en el Auto de 5 de Febrero, librándose el correspondiente oficio -folios 145 a 147-.

El Juzgado de Instrucción mediante Auto de 5 de Marzo de 2009 acordó la prórroga de la intervención del teléfono NUM025 por el plazo de un mes -folios 212 a 214 del Tomo II-.

El Grupo Policial encargado de la investigación, mediante oficio de 14 de Abril comunicó al Juzgado que en el curso de la intervención del teléfono, se han detectado una serie de llamadas cruzadas entre el titular del teléfono y otras tres personas identificadas como Simon Inocencio , de origen español, Romulo Pio , de origen subsahariano, y Pio Urbano , también subsahariano, de los que no se pudo dar cuenta con anterioridad a tiempo de realizar la correspondiente prórroga del teléfono intervenido debido al periodo de rodaje del intérprete de Wolof, cuyo nombramiento ya había sido interesado con anterioridad por ser el idioma principal, junto al inglés, que utilizaba el titular del teléfono intervenido (ver folios 177 y siguientes de la causa).

Se remiten cuatro conversaciones de fechas 5 de Marzo y 3, 7, 8 de Abril. En la de 3 de Abril, el investigado se comunica con un tal Pio Urbano usuario del teléfono NUM026 en la que se averigua que el investigado utiliza otro móvil, lo que hace necesario intervenir el teléfono de Pio Urbano , máxime cuando de la conversación del 8 de Abril mantenida entre el investigado y un tal Simon Inocencio se deduce la participación de todos ellos, incluido Pio Urbano , en el tráfico de sustancias estupefacientes. Razón por la cual se interesa la nueva intervención del teléfono NUM025 , al haber transcurrido el plazo para solicitar la prórroga, y de los restantes teléfonos de los comunicantes, incluido el de Pio Urbano , (vid folio 334 y ss del Tomo II); intervención que se acuerda por Auto de 17 de Abril, obrante a los folios 353 a 355 de la causa.

Es a raíz de la intervención del teléfono de Pio Urbano como se llega a conocer que éste en unión de otras personas, entre los que se encuentra un tal Argimiro Eduardo usuario del teléfono NUM027 , mantienen contactos telefónicos habituales en los que se conciertan para sustraer sustancias estupefacientes a otros traficantes de droga, razón por la cual se acuerda la intervención del teléfono del tal Argimiro Eduardo por Auto de 13 de Mayo -folio s 447 a 499-.

Por último, a través de la intervención del teléfono del llamado Argimiro Eduardo , que es identificado como Amadeo Ruperto se llega a conocer el nuevo móvil que utilizaba Pio Urbano , NUM028 que es intervenido por Auto de 26 de Mayo -folios 658 a 676-. El otro teléfono utilizado por Pio Urbano , que tiene trascendencia a efectos probatorios, es el NUM029 . Pues bien ese teléfono es intervenido por Auto de 22 de Septiembre en base a una conversación mantenida entre Pio Urbano y el conocido como Secundino Hipolito usuario del número NUM030 , por lo que se conoce el nuevo número usado por Pio Urbano -folios 1990 a 2001 del Tomo IV-. Y a su vez el teléfono de Secundino Hipolito había sido conocido e intervenido, cuando se comunicó con Pio Urbano en el anterior teléfono que éste utilizaba, el NUM028 -folios 1410 a 1425-.

La censura casacional de Pio Urbano no puede ser atendida, en primer lugar, porque como bien razona el Tribunal sentenciador, la identidad de Pio Urbano y el número telefónico que usaba ya era conocida en fecha 3 de Abril cuando comunicó con el investigado que tenía el teléfono intervenido. En segundo lugar, porque tanto la conversación de 3 de Abril, como la de fecha 8 del mismo mes, estaban dentro del plazo legal de la intervención. En efecto, la intervención del teléfono NUM025 se acordó por Auto de 5 de Febrero, pero no se hizo efectiva hasta el día 9 de Febrero cuando se subsanó el error padecido en la identificación de la Compañía Telefónica, de manera que el plazo de un mes debe contar a partir del 9 de Febrero. De esta forma, aunque la prórroga se acordó con fecha 5 de Marzo por un periodo de un mes, dicho plazo debe contarse desde el 9 de Marzo cuando finalizada la intervención inicial, y abarcaba hasta el 9 de Abril, de manera que nos encontramos ante conversaciones lícitamente intervenidas. Que la intervención se inició con posterioridad al 9 de Febrero se demuestra porque las únicas conversaciones que se intervinieron se produjeron los días 14, 18 y 20 de Febrero (folios 149 a 151 y 196).

Como recuerda, entre otras muchas, la STS 69/2013, de 31 de enero , puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio .

Para finalizar con las quejas de recurrente Pio Urbano , como dice el Ministerio Fiscal, no obran en la causa los Autos de 19 de Mayo de 2009 y 24 de Junio de 2009 por los que se acordó la prórroga de la intervención del teléfono NUM026 usado por Pio Urbano , ni los oficios policiales que les sirven de sustento, quizás por los diversos desgloses de la propia causa, y en su lugar aparecen los oficios dirigidos a las Compañías Telefónicas comunicando que se acuerda tal prórroga por un periodo de un mes -folios 632 y 764-. El único efecto que se produce, es la imposibilidad de utilizar las conversaciones grabadas en dichos periodos. La lectura de la sentencia permite comprobar que las conversaciones de dicho número telefónico no fueron oídas en el plenario, ni utilizadas como elemento de prueba por el Tribunal.

Lo mismo cabe decir de la intervención del teléfono NUM031 , del que solamente obra en la causa el oficio dirigido a la Compañía en el que se comunica la intervención del teléfono por un periodo de un mes -folio 851-, pero ni las conversaciones fueron oídas en el plenario, ni utilizadas como elementos de prueba, ni de la intervención de ese teléfono se deduce la intervención de otros implicados.

Por consiguiente, procede desestimar esta queja casacional en su conjunto.

Recurso de Teofilo Urbano .

TERCERO.- Resuelto ya su primer motivo, desde la perspectiva constitucional de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en su segundo reproche casacional alega la infracción del principio de presunción de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

  4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

Como dice el Fiscal, el Tribunal sentenciador, en el tercero de los fundamentos de derecho, apartado séptimo, expone con suficiencia argumentativa el material probatorio que conduce a la condena del recurrente, consistente en el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas en los días previos a la intervención con Pio Urbano , Leoncio Gabino y Debora Zaida en las que negociaba la venta de drogas en la ignorancia de que sus interlocutores pretendían sustraerle con violencia una partida de droga, el hecho acreditado del contacto personal derivado de las conversaciones mantenidas que se produjo el día 28 de septiembre entre Debora Zaida y Leoncio Gabino , por un lado, y Teofilo Urbano y Pablo Eulogio , por otro en las inmediaciones del edificio donde habitaban éstos últimos, la irrupción en su domicilio de Sebastian Teodoro y Gabino Florencio que ocultaban sus rostros con pasamontañas, fingiendo ser policías y exhibiendo una pistola de balines que golpearon por todo el cuerpo a los ocupantes arrebatándoles una pastilla de cocaína de 200,1 grs y riqueza del 28%, que fue intervenida cuando fueron detenidos en el exterior de la vivienda por funcionarios de policía que habían montado un servicio de vigilancia, la intervención en el registro de su domicilio de una pastilla de cocaína de idéntico peso y características a la previamente sustraída y otros 50 gramos divididos en pequeños paquetes y las lesiones padecidas por el acusado descritas en el informe forense. Material probatorio que acredita, sin género de dudas, que el acusado se dedicaba a la venta y distribución de sustancias estupefacientes utilizando para ello su propio domicilio y que los coacusados, concertados para ello, le arrebataron violentamente una partida de droga.

Concretamente la Audiencia, lo expresa así:

En séptimo lugar, en cuanto a la autoría de Teofilo Urbano , ninguna duda puede caber sobre la misma cuando se procede a la toma en consideración conjunta de un serie de elementos valorativos que conducen en todo caso de la referida autoría, debiendo tenerse en cuenta que a este acusado, al que el Ministerio Fiscal no vincula con el entramado criminal de Amadeo Ruperto sino que va a ser precisamente la victima, junto al acusado Pablo Eulogio , de un delito de coacciones al privársele de la ilegal posesión de cocaína, se llega precisamente porque las investigaciones sobre otras personas conducen a la existencia de contactos con este acusado en conversaciones telefónicas claramente relativas al tráfico de drogas, a lo que va unido que se le detuvo en posesión de otras cantidades de droga, que no les habían sido quitadas, en su propia vivienda. Así, por ejemplo, en la conversación telefónica de 23 de septiembre de 2009 mantenida con el coacusado Pio Urbano (con trascripción al folio 2292-2293) se habla con soltura entre ambos de "¿hay algo bueno?", "Sí, hay, hay, hay", "¿cuánto sale?", "¿cuánto de pura te sales, nueve, ocho?", "ese, ese sale muy bueno, ese sales ocho", "¿cuánto tienes de eso?", "...que por si acaso voy a coger uno o dos para mostrar mi cliente, ¿cuánto tienes tú luego de eso?" siendo todas estas frases inequívocas referencias a las drogas. E igualmente en la larga serie de conversaciones que ha mantenido, justo los días previos a los hechos, con el coacusado Leoncio Gabino y la coacusada Debora Zaida , en la creencia de que negociaba con ellos una transacción de droga por dinero. En las conversaciones con Leoncio Gabino , muy amistosas y relativas a negocios comunes (los días 26 y 27 de septiembre de 2009 tienen varias llamadas para quedar y verse), se dicen lo siguiente: el día 27 de septiembre de 2009 (folios 2328 y 2329) "tú ahora esa cosa no se puede ahora", "¿no tienes tú?", "no tiene ahora"; el mismo día (folio 2332) "vale, bien, busca billete". Y en las conversaciones con Debora Zaida se dicen lo siguiente: "We still want the one and half kilos", "so tomorrow we definetly will come up and have it tomorrow", "it's okay", "and the price is fifty two thousand five hundred, is that correct?", "Yeah, all right. I'll put you back on", (en medio de una conversación que Teofilo Urbano está sosteniendo con Leoncio Gabino , que le pasa el teléfono a Debora Zaida , 26 de septiembre de 2009, folio 2310 y 2311); "we are going up to yours", "yes", "about fifteen minutes", "it's okay" en medio de una conversación que Teofilo Urbano está sosteniendo con Leoncio Gabino , que le pasa el teléfono a Debora Zaida , 27 de septiembre de 2009, folio 2326 y 2327); "tomorrow it's not posible for six thirty", "can be allright for nine o'clock?" fine o'clock?", "yeah,...", "it's okay" (27 de septiembre de 2009, folio 2343); y, por último, "to me the night time is a problem, can we do it in the morning?, nine o'clock?", "tomorrow, it's okay, nine o'clock, it's okay" (27 de septiembre, folios 2349 a 2451). A todo esto, claramente indicativo de su dedicación a la venta de drogas (eso creía, que estaba negociando), se une la realidad de la aprehensión en su poder de una importante cantidad de droga, unos doscientos gramos de cocaína en un paquete y más de cincuenta gramos divididos en pequeños paquetes, por lo que no cabe hacer más pronunciamientos sobre una evidente autoría del hecho delictivo, debiendo tenerse en cuenta que se negó a explicar su conocimientos de los hechos en el acto del plenario y a justificar la posesión de esa droga, sobre todo cuando en sus dos declaraciones sumariales (folios 2248 y 2425 de las actuaciones) dio dos versiones absolutamente diferentes entre sí y diferentes con la realidad que se concluye de las conversaciones telefónicas y de la real posesión de la citada droga. En conclusión, que el conjunto del material probatorio al que tantas veces se ha aludido en esta resolución, lleva a la estimación de la autoría del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el acusado Pablo Eulogio

Todo ese conjunto de pruebas, valoradas con racionalidad por la Audiencia, conducen a las desestimación de este motivo.

CUARTO.- En el tercer motivo, se alega la inexistencia de una generalizada segunda instancia en nuestro ordenamiento procesal punitivo, de lo que deriva el recurrente la infracción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sin que se exponga por el autor del escrito cuáles pueden ser sus consecuencias, en orden a la resolución de estos autos.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en varias resoluciones de la Sala. En este sentido, recuerda la STS 1305/2002, de 13 de julio , que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso".

De conformidad con lo expuesto, el motivo se desestima.

QUINTO.- En el cuarto motivo, se reclama la atenuante «ex post facto» de dilaciones indebidas, que el recurrente deduce del transcurso de un año en dictar Sentencia, que en realidad son nueve meses, desde la terminación del plenario, el día 5 de abril de 2013, hasta el dictado de la sentencia recurrida, que lo ha sido con fecha 28 de enero de 2014 .

Aunque es indudable que el transcurso del tiempo denunciado es muy amplio, no lo es menos la gran complejidad de esta causa, el profuso análisis en la resolución judicial recurrida de toda la prueba practicada en autos, y sobre todo, la falta de practicidad del motivo, en tanto las penas se han individualizado en la mitad inferior, dentro de sus márgenes legales, particularmente en el caso de este recurrente, con lo cual ninguna infracción legal podría tomarse en consideración, además de la doctrina de esta Sala Casacional que, como nos recuerda el Ministerio Fiscal, lo ha estimado en supuestos extremos, por ejemplo la STS 1324/2009, de 9 de diciembre , en la que la demora fue de dieciocho meses, o en la STS 151/2005, de 7 de febrero , demora de un año y ocho meses, pero no se ha apreciado en otros supuestos de demoras inferiores justificadas por la complejidad de la causa ( STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 -seis meses-, Auto 1007/2012, de 24 de mayo -siete meses-, STS 560/2011, de 31 de mayo , 1326/2009, de 30 de diciembre , 2147/2001, de 12 de noviembre , entre otras). No por haberse empleado en deliberar y redactar la Sentencia, la demora en términos estrictamente temporales es de mayor intensidad que la invertida en tramitar la causa.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de Leoncio Gabino .

SEXTO.- El primer motivo reprocha este recurrente la vulneración de su presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Para desestimar esta queja casacional, basta con comprobar el razonamiento del Tribunal sentenciador sobre el juicio de autoría de este recurrente. Señalan los jueces «a quibus», lo siguiente:

Los agentes actuantes, que ya sabían de su dedicación criminal por las investigaciones realizadas, y sobre todo por las referencias delictivas que iba haciendo en sus conversaciones telefónicas, legalmente intervenidas, lo vieron en el lugar de los hechos, entrar en el edificio, salir a toda prisa, y lo detuvieron, junto a los otros dos coacusados, con algunos objetos claramente demostrativos de que entre todos habían coaccionado a Teofilo Urbano y a Pablo Eulogio en la propia casa de estos, se han apropiado de la droga, para posteriormente entregarla y fuera distribuida a consumidores. Esto y no otra cosa se puede deducir de su presencia en el lugar de los hechos, haya golpeado o no, haya quitado la droga personalmente o no, pues estaba de acuerdo con los otros dos, y de hecho de la detención de todos con el pasamontañas, la droga y la pistola de balines. Por si esto no fuera suficiente, de las conversaciones telefónicas previas a los hechos en las que participa, se escucha lo siguiente: 1) el día 24 de septiembre de 2009 con Pio Urbano (folio 2297): "¿tienen el dinero?", "ya he recibido el dinero del chico, ya me han dado el dinero", "pero dicen que lo que tienen es para veinte, que compre veinte para que lo prueben", "¿dicen que tienen para veinte?", "sí, es lo que me han mandado a comprar", "sí, te van a llevar, ellos son generosos", "¿quiénes?", "¿te refieres a los traficantes?"; el día 27 de septiembre de 2009 a última hora de la tarde cuando se está en plena faena de organización de la apropiación de la droga en diversas conversaciones, todas con Pio Urbano (folio 2323): " Argimiro Eduardo está en la entrada, le dije que fuera para allá, que yo voy ahora para que lo organicemos", "¿está en la entrada de mi casa?", "si, en la entrada...", "sí, pues yo voy a salir a recogerle"; (folio 2325): "estoy llegando, ¿han llegado los chicos?; "¿has visto a los chicos?", "sí, estamos en casa"; "pues habla, empieza a hablar con ellos poco a poco", "sí, estoy hablando con ellos, estamos hablando lo de cómo vamos a hacer"; y (folio 2337): "hoy no puede ser, mañana", "¿no puede ser?", "no, diles que se marchen de allí".

Por otra parte, el papel doble (y relevante en la trama criminal) de este acusado es evidente, pues con Pio Urbano habla sobre la organización del golpe, y con Teofilo Urbano habla de la adquisición, fingida para él, de droga, como se concluye de las audiciones de las conversaciones telefónicas entre ellos y en las que participa también la acusada Debora Zaida . En las más que cordiales conversaciones de Leoncio Gabino de los días 26 y 27 de septiembre de 2009 con Teofilo Urbano hablan para quedar y verse, y se dicen lo siguiente: el día 27 de septiembre de 2009 (folios 2328 y 2329) "tú ahora esa cosa no se puede ahora", "¿no tienes tú?", "no tiene ahora"; el mismo día (folio 2332) "vale, bien, busca billete". Y en las conversaciones con Debora Zaida se dicen lo siguiente: "We still want the one and half kilos", "so tomorrow we definetly will come up and have it tomorrow", "it's okay", "and the price is fifty two thousand five hundred, is that correct?", "Yeah, all right. l'II put you back on", (en medio de una conversación que Teofilo Urbano está sosteniendo con Leoncio Gabino , que le pasa el teléfono a Debora Zaida , 26 de septiembre de 2009, folio 2310 y 2311); "we are going up to yours", "yes", "about fifteen minutes", "it's okay" en medio de una conversación que Teofilo Urbano está sosteniendo con Leoncio Gabino , que le pasa el teléfono a Debora Zaida , 27 de septiembre de 2009, folio 2326 y 2327); "tomorrow it's not posible for six thirty", "can be allright for nine o'clock?" fine o'clock?", "yeah,...", "it's okay" (27 de septiembre de 2009, folio 2343); y, por último, "to me the night time is a problem, can we do it in the morning?, fine o'clock?", "tomorrow, it's okay, nine o'clock, it's okay" (27 de septiembre, folios 2349 a 2451).

Este reproche casacional no puede prosperar, ni tampoco su segundo motivo, referido a la validez probatoria de las declaraciones prestadas por coimputados, pues no tiene fuerza literosuficiente (y el motivo se ha formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ni se han utilizado tales declaraciones heteroincriminatorias por la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Se cuestiona ahora el principio de igualdad en la imposición de la pena, siendo así que le ha sido individualizada igual sanción punitiva que a Sebastian Teodoro o a Gabino Florencio , que tuvieron una participación criminal similar, por lo que no puede compararse con Debora Zaida , como quiere el recurrente

En consecuencia, el motivo es improsperable.

Recurso de Sebastian Teodoro .

OCTAVO.- Formaliza su primer motivo por vulneración de la presunción de inocencia.

Como antes hemos razonado, hemos de transcribir la motivación fáctica que aduce la Audiencia, para comprobar su suficiencia, único control posible cuando se esgrime un motivo como el que es objeto de resolución.

Así:

En quinto lugar, en cuanto al acusado Sebastian Teodoro , a quien se acusa por el Ministerio Fiscal de participar a título de autor en la comisión de los dos delitos, contra la salud pública y de coacciones, y de la dos faltas de lesiones cometidas estas dos últimas infracciones en las personas de los coacusados Teofilo Urbano y Pablo Eulogio , la acreditación de su actuación es clara, tan clara como la de los coacusados Gabino Florencio y Leoncio Gabino pues participan en general de los mismos hechos y los razonamientos deben ser, por tanto, similares, al margen de lo relativo a la intervención particular y diferenciada de cada uno de ellos. Y otra conclusión no puede haber cuando se le ve entrar, junto a Gabino Florencio (previamente había entrado Leoncio Gabino , que los esperó en su interior), al edificio, en uno de cuyos pisos vivían aquellos, se les ve salir, y se les detiene e interviene la droga, un pasamontañas y una pistola de balines, y se detiene también a los moradores de la vivienda con lesiones producto de diversos golpes recién dados. Está claro de que al margen de quien quitara la droga o golpeara, o incluso de quien hubiera podido quedarse en labores de vigilancia en la puerta de la vivienda, al haber concordia de voluntades entre los tres, la autoría le corresponde a este acusado por las tres infracciones, no habiendo tenido a bien, en uso de su derecho, de explicar en el plenario su conocimiento de los hechos, ya que era una oportunidad, dado que se le adjudican unos hechos graves, y hay unas realidades innegables, de contar lo que a su juicio sucedió (sí contó su versión de los hechos, plagadas de contradicciones, sus declaraciones sumariales, folios 2254 y 3171, de las actuaciones, diciendo incluso en la policial que se arrepentía de lo que había hecho). Esto es lo que afirmaron los policías actuantes, y su intervención, en los hechos, y especialmente su dedicación al tráfico de drogas, se ve corroborada a la vista de lo que dijo en las conversaciones telefónicas legalmente intervenidas, por lo que se está en presencia de un soporte probatorio lo suficientemente sólido. Y es que solo con la aprehensión de droga que se realiza por los agentes policiales de los 200 gramos, ya habría carga probatoria contundente para la consideración de estos tres acusados como autores del delito contra la salud pública, pues la han obtenido para entregarla y ser distribuida a terceros consumidores. Pero es que a esto se une lo que dicen en sus conversaciones telefónicas, legalmente intervenidas. Esta Sala ha podido escuchar varias conversaciones telefónicas, principalmente una de Sebastian Teodoro con una persona no identificada en la que hablan con claridad sobre drogas y demostrativa de sus habilidades delictivas y su práctica, quizás habitual, en quitarle la droga a sus poseedores (18 de septiembre de 2009, folios 2288 y siguientes): "era pa algo bueno, de lo que tú sabes", "¿ algo bueno?", "yo repartí aquello, ya cuando lo vaya cobrando, en vez de darte tal, te doy dinero", "¿tienes algo de eso o qué?", "no, yo repartí todo", "búscate otro de eso pa hacerme un tal, y te doy diez pa ti", "¿pero de cuánto, cincuenta, hay pa cincuenta?", "dile pa más dile pa cincuenta, que ya que te cagas las manos, te las cagas, ¿sabes?, cincuenta?", "¿qué le hiciste al nigeriano aquel al final?", "sí", "lo subí al coche, le enseñé el dinero, fue a verlo, y cuando lo trajo, le dije, niño ya cambiaron aquí los planes, dame eso que te cojo que te aniquilo aquí mismo", "¿cómo se lo hiciste?, así con eso, ¿con qué?, con eso lo que dijiste, con una pipa tal", "muchacho, ya te estoy diciendo que lo repartí, y cuando cobre, te doy el dinero", "¿cuánto quieres ochocientos?". También mantuvo una conversación tras otra con Gabino Florencio el 27 de septiembre de 2009 (folio 2319): "hasta que nos llame Argimiro Eduardo para estar preparados"; (folio 2322): "venga baja ya"; (folio 2324): "pero necesitamos el coche", "ven y te explico yo"; (folio 2345) para concretar la tarea de apropiación de la droga: "ocho y media en Cabo Blanco", "¿y cuánto tardaré más o menos?", "lo que tardemos tío no sé", "una hora", "pero es seguro, por ahí una hora más, una hora", "es que", "claro, a las nueve estamos ahí, nueve y media salimos de ahí, diez a las diez estás listo", "ten el móvil encendido"; y en la mañana de la operación (folio 2356): "¿estás levantado ya?", "sí, ya voy para allá y, venga", "ah, ya estoy por aquí ya". Es fácilmente apreciable la connivencia con Gabino Florencio y, consiguientemente, con el resto de personas puesto que éste es el vocero para acudir a apropiarse de la droga con el resto de intervinientes, y de ahí que no que no haya duda alguna sobre la comisión de los dos delitos, a la vista del resultado probatorio al piso en el que se produjo la referida apropiación. Y como consecuencia del ataque violento a los poseedores de la droga, se le produjo una serie de lesiones, verificadas en los correspondientes partes médicos obrantes en las actuaciones, constitutivas de las faltas de lesiones correspondientes

.

Juzgamos suficientes las pruebas que la Audiencia ha tomado en consideración para llevar a formar su convicción judicial.

NOVENO.- Los motivos segundo y tercero ya han sido tratados con anterioridad para su desestimación, y en cuanto al cuarto y al quinto, se trata de la proposición de infracciones de ley, formalizadas al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en donde se reprocha la aplicación de los artículos 368 y 172 del Código Penal , siendo así que, en cuanto al primero, no se respetan los hechos probados, y por lo que hace al segundo, no se ataca directamente tal subsunción jurídica, sino exclusivamente la existencia de un pasamontañas, que por lo demás viene perfectamente reflejada en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

Recurso de Amadeo Ruperto y de Gabino Florencio .

DÉCIMO.- Los cuatro primeros motivos ya se han analizado con anterioridad, y se han desestimado quejas similares de otros recurrentes. En el quinto motivo se reclama el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna ), y se denuncia su condena sin pruebas.

En realidad, esta queja casacional parte de una premisa previa que conduce directamente al fracaso del motivo, pues se comienza por señalar que si prescindimos de las intervenciones telefónicas, no hay pruebas que involucren a ambos recurrentes en los hechos enjuiciados. Y siendo así que tales escuchas telefónicas se practicaron con regularidad constitucional, la tacha carece de cualquier fundamento.

El Tribunal sentenciador, en el tercero de los fundamentos de derecho, apartado primero expone que la participación de Amadeo Ruperto se desprende del contacto telefónico directo y continuo con Pio Urbano con el que concierta los preparativos de la operación, de las comunicaciones telefónicas en los días previos y el mismo día de los hechos con Gabino Florencio en que por su contenido no cabe dudar de que se están realizando los preparativos para hacerse con el alijo, comunicaciones telefónicas que condujeron a montar el operativo policial que confirmó las informaciones obtenidas de las observaciones telefónicas, esto es, que habían preparado un golpe para hacerse violentamente con una partida de cocaína, acción que llevaron a cabo y que fue abortada finalmente por la Policía. Al acusado, además, se le intervino en el registro domiciliario una cantidad de dinero en efectivo desmesurada -más de 16.000 Euros- e injustificada al no haberse proporcionado una explicación plausible, que, según el Tribunal, se debe considerar producto de su dedicación a actividades relacionadas con el tráfico de drogas, confirmándose así las informaciones obtenidas de las escuchas y seguimientos realizados por el grupo policial encargado de la investigación.

Y en cuanto a Gabino Florencio , su participación resulta, no sólo de las conversaciones telefónicas mantenidas con Amadeo Ruperto , a las que ya hemos hecho referencia, sino las que mantiene el mismo día de los hechos con Pio Urbano , que junto a Amadeo Ruperto eran los organizadores del operativo y con Sebastian Teodoro , junto con el que, ambos encapuchados, irrumpieron violentamente en la vivienda para apoderarse de la partida de droga, completándose el cuadro probatorio con su detención por funcionarios policiales una vez cometida la sustracción en compañía del citado Sebastian Teodoro y de Leoncio Gabino que también permanecen en contacto permanente con Pio Urbano , ocupándose en poder del acusado el pasamontañas usado para cubrir el rostro y la pistola de balines usada para amedrentar a los ocupantes de la vivienda.

Estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal cuando señala que la prueba practicada es de cargo y apta para la condena.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- Las consideraciones que se dejan expuestas en el motivo sexto acerca de un supuesto delito imposible o tentativa inidónea, que los recurrentes deducen de que la operación estaba siendo controlada por la policía judicial, carecen totalmente de sentido jurídico, pues ni el delito era imposible de cometer (y de hecho, se cometió), ni puede predicarse un intento vano en unos hechos perfectamente consumados desde la óptica penal.

En consecuencia, este motivo, ni el siguiente, en donde se repite la propia argumentación, no puede prosperar.

Tampoco desde la perspectiva de la prescripción, pues hemos declarado en nuestra Sentencia 26 de Marzo de 2013 , que "... tiene toda lógica que en aquellas ocasiones en que el objeto del proceso esté integrado por uno o varios delitos principales y alguna o algunas faltas incidentales, o bien en concurso o que exista conexidad con el delito, en estos casos la prescripción de todas estas infracciones quede sometida a un criterio unitario. De ahí que el régimen de excepción que el acuerdo de 26 de Octubre de 2010 fija para los delitos conexos o en régimen de concurso, deba ser también aplicado a las faltas incidentales."

Recurso de Pio Urbano .

DUODÉCIMO.- En su primer motivo, como ha ocurrido con otros recurrentes, el autor del recurso proclama su inocencia al no tomar en consideración las escuchas telefónicas, que han sido refutadas en anteriores reproches casacionales. Eliminada esta objeción al haberse desestimado tales censuras, el motivo carece ya de todo contenido persuasorio.

Aun así, transcribimos la argumentación de la Audiencia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos.

2) En cuanto al acusado Pio Urbano , ninguna duda cabe su autoría pues de lo que se le acusa por el Ministerio Fiscal es de participar como tal autor con un grupo criminal para la comisión de actividades de apoderamiento de cantidades de droga poseídas por terceras personas distribuidoras de la misma, y que en este grupo su papel era el de planificador de la operación junto a Amadeo Ruperto . Y de hecho esto es lo que se deriva de una correcta apreciación del conjunto del material probatorio, pues efectivamente las investigaciones policiales lo habían señalado como tal, y le habían hecho los seguimientos, y las correspondientes intervenciones telefónicas que fueron tanto corroboradoras de sus sospechas como suministradoras de una información fundamental para conocer la trama delictiva y para la detención de los implicados.

De las escuchas telefónicas se obtiene la acreditación de su actuación criminal, pues:

1) ya el 23 de septiembre de 2009, como ya se ha dicho, mantuvo una conversación con Teofilo Urbano para adquirir, fingidamente, una cantidad de cocaína, ya que lo que de verdad pensaba hacer era quitársela, o que se la quitaran los miembros de su banda (folios 2292 y 2293, "¿hay algo bueno?", "Sí, hay, hay, hay", "¿cuánto sale?", "¿cuánto de pura te sales, nueve, ocho?", "ese, ese sale muy bueno, ese sales ocho", "¿cuánto tienes de eso?", "...que por si acaso voy a coger uno o dos para mostrar mi cliente, ¿cuánto tienes tú luego de eso?").

2) El día 24 de septiembre de 2009 mantuvo con Amadeo Ruperto tres conversaciones aparentemente irrelevantes pero ciertamente demostrativas de que se conocían y que le urgía quedar y verse (folios 2294, 2295, y 2296) pero en un lenguaje poco claro y lleno de ambigüedades (por ejemplo, dice Amadeo Ruperto : "No, sí, nueve, a las nueve de la noche más o menos, cuando voy yo llegando allá, pero, pero lo que yo te dije, de, que siempre, él, él, lo mejor, lo mejor lo mejor es estar allá a las seis, ¿sabes lo cómo te digo?").

3) Ese mismo día 24 de septiembre mantuvo una conversación con Leoncio Gabino para contarle como iban las gestiones para adquirir la droga (folios 2297- 98: "¿tienen el dinero?", "ya he recibido el dinero del chico, ya me han dado el dinero", "pero dicen que lo que tienen es para veinte, que compre veinte para que lo prueben", "¿dicen que tienen para veinte?", "sí, es lo que me han mandado a comprar", "si, te van a llevar, ellos son generosos", "¿quiénes?", "¿te refieres a los traficantes?").

4) Y ese mismo día 24 de septiembre habló con una persona no identificada con tal nivel de claridad que ninguna interpretación cabría hacer sino la mera lectura de lo que se transcribe para concluir que hablan con total soltura de los contactos previos con los poseedores de la cocaína, de cómo hay que hacer el asalto, y de cómo aparentemente al margen dado que lo hace con cierta frecuencia (folios 2299-2303) dijo Pio Urbano a este interlocutor que "en mi punto de vista, puesto que Leoncio Gabino le puse una vez en contacto con mis amigos para dar un golpe, o "si tú me dices que no hace falta, que no demos el palo, te aseguro que no se hará nada", o "entonces veremos como repartirnos los cincuenta por ciento, los chicos se llevarán el cincuenta por ciento, y nosotros nos llevaremos el cincuenta por ciento", a lo que el desconocido le contesta "así es"; o "si está bueno, pues, llamaré a los chicos, ya se lo dije, para que compren los cincuenta"; o "lo bueno es que irá acompañado de su novia inglesa, va a ser como si la chica inglesa fuera la que vaya a comprar, así ellos van a coger más confianza", "exactamente, se trata de esa chica, la rubia", "es ella, ahora sale con el chico", "que vaya bien vestida", "sí, que vaya así, cuando la cosa esté a punto, cuando los tíos ya hayan sacado la cosa, sea uno y medio, o dos, ellos serán lo que tengan", "pues el chico y la chica entrarán, entonces yo, la chica saldrá como si fuera a buscar el dinero", "cuando abra la puerta para salir, pues, entrarán los chicos, cuando los chicos estén dentro, puede que encuentren cualquier cosa", "y todo transcurrirá en presencia del chico, que sea uno, dos", "sí, entonces, la chica, yo estaré esperándola en algún sitio para llevármela, porque no se sabe, el palo tiene que transcurrir limpio", "cuando la chica salga como para buscar el dinero, los chicos entrarán, pues, atarán !píen, y yo me huiré con la chica, se más dime al chico que saliera con los chicos, ...", "no saben dónde vives, no saben dónde vives, si se cruzan contigo no se atreverán a decirte nada", "pero hay que estar seguro de que los tíos tengan la cosa", "hoy él irá para que le dejen una muestra por treinta y cinco, yo la cocinaré, como acostumbro hacer, para ver cuánto tiene y si vale la pena", "sí es algo limpio, si no fuera así no lo iniciaríamos", "nosotros no vamos a estar implicados", "nosotros tenemos tanta experiencia que debemos poder utilizar a la gente", "veo que podría funcionar".

5) Y el día 27 de septiembre de 2009 a última hora de la tarde cuando se está en plena faena de organización de la apropiación de la droga en diversas conversaciones, todas con Leoncio Gabino (folio 2323): " Argimiro Eduardo está en la entrada, le dije que fuera para allá, que yo voy ahora para que lo organicemos", "¿está en la entrada de mi casa?", "sí, en la entrada...", "sí, pues yo voy a salir a recogerle"; (folio 2325): "estoy llegando, ¿han llegado los chicos?: "¿has visto a los chicos?", "sí, estamos en casa"; "pues habla, empieza a hablar con ellos poco a poco", "sí, estoy hablando con ellos, estamos hablando lo de cómo vamos a hacer"; y (folio 2337): "hoy no puede ser, mañana", "¿no puede ser?", "no, diles que se marchen de allí"). Y ese mismo día 27 de septiembre volvió a hablar con la misma persona no identificada, con la que habló el día 24 y ay referida más arriba, (folios 2346 a 2348) con la que habla de la imposibilidad de hacer el asalto el día 27 y de la necesidad de hacerlo el día siguiente: "pero le dijeron que era de noche, que ellos sólo podían hacer la cosa de día", "pues volvimos a la casa del chico, volvimos a organizar la cosa, la chica le llamó y le dijo: ¿no te fías de mí o qué es lo que pasa, quieres que lo hagamos mañana a las nueve horas?, él dijo: sí, mañana a las nueve está bien; pues nosotros vamos a preparar algo que parezca dinero y pondremos dinero encima, sí, eso, tenemos otra cita mañana a las nueve, por la mañana, pero mañana ni voy a entrar en Cabo Blanco, mañana me quedaré fuera", "¿por la mañana?, "sí, por la mañana, a las nueve de la mañana", "desde allí estaré esperando que la chica me dé la señal para que vaya a recogerle, y nada más", "pues pide cuando reces, que todo salga bien mañana", "si pudiéramos conseguir quinientos". Y ese mismo día (folios 2352 a 2354) volvió a hablar con la misma persona no identificada con idéntica claridad: "llevé a los chicos, sabes, y le dije que me enseñaran la casa, es que el pueblo es pequeño, y no podía estarme paseando por allí", "que me enseñaran la casa, llegué hasta cerca de la casa, y ví a los tíos", "no podía dar marcha atrás, y dije al chico: tío, retrocede, en ese momento iba con la chica inglesa y mi chico", "afortunadamente no lo vieron", así como nuevas referencias a la imposibilidad de hacer la operación el 27 y la cita con los proveedores para la mañana del 28 de septiembre.

6) El día 26 de septiembre, como ya se señaló con anterioridad en eta resolución, habló con Amadeo Ruperto en varias ocasiones: a) sobre la conveniencia de dejar la operación para otro día dado que lo habían visto los poseedores de droga Blanco y podían sospechar (folios 2308-9): "entonces los chicos me vieron tu entiendas entonces por eso no sé si mismo, dejamos hasta mañana, pero voy estoy viendo si hay que llamarlo ahora para ver lo si lo vamos a hacer ahora, tú entiendes", "si hay que hacerlo ahora o dejar mañana así es". b) sobre la conveniencia de quedar en ese momento con Sebastian Teodoro (folio 2313): "sí, sí, mientras esperamos a Sebastian Teodoro y hay que esperar un poquito porque ya llamé a esa gente entonces". c) sobre las razones para posponer el asalto (folio 2314): "sí, porque yo fui a ver la casa, entonces ellos me vieron ahí tu entiendes, me preguntaron qué haces aquí, yo dije no vengo a ver un amigo, entonces cuando hago el golpe hoy va a hacer una coincidencia..." a lo que contesta Amadeo Ruperto "sí, ya lo sé, pero que es que después hablamos, es que me, es que así Pio Urbano no es que la coincidencia de las cosas, es que las cosas no se hablan por teléfono, siempre te he dicho".

6) (sic)Con Gabino Florencio , también los días de la operación (el 27 y el 28 de septiembre de 2009) estuvo en continuo contacto telefónico en el que se dicen lo siguiente: el 27 de septiembre (folio 2331) "estamos aquí antes de llegar a la rotonda, del Mercadona en la calle principal, vale", "¿dónde estás tú?", "Sí, estoy entrando también"; (folio 2336): "Sí, todavía no hay final", "¿cómo?", "están dentro todavía", "sí, estoy aquí abajo, esperando", "sí, yo también estoy esperando a la rubia para ver", "¿dónde está la rubia?", "no, la rubia está por ahí, entonces cuando sale la rubia, que vamos ... a saber lo que pasa, tú me entiendes", "vale, cuando salga la rubia, cuando salga la rubia me toca a mí"; y (folio 2338): "Sí, el chico me ha llamado y no sé por qué, dice que hoy no puede ser, ellos dicen que no puede ser y no sé por qué", ¿por qué?", " No, porque yo no le he preguntado por teléfono, no sé"; y del propio día 28 de septiembre de 2009, minutos antes de la operación (folio 2361): "sí, ya estoy en camino para la casa del chico ya", "venga, nos vemos ahí".

De acuerdo con lo que se acaba de señalar, y con la evidencia de que el exceso de información que ofrece esta transcripción de las distintas escuchas telefónicas en que con distintos interlocutores ofrece todo tipo de detalles sobre lo que se ha planificado, y que la claridad es tal que poca interpretación deba hacerse pues no es que se deba saber lo que quieren decir, sino que lo dicen sin oscuridad posible alguna, ha de tenerse en cuenta que Pio Urbano se prestó a aportar un elemento decisivo e imprescindible en el plan criminal ideado junto a Amadeo Ruperto , incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por todos los participantes y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor: Pio Urbano sabe perfectamente el tipo de droga de que se trata, sabe cómo obtenerla, sabe la dedicación de los poseedores al tráfico de droga, y sabe (y lo dice en alguna de las llamadas) que va a obtener buena ganancia vendiendo lo que va a obtener de modo violento. En definitiva, que Pio Urbano conoce que la tenencia de la cantidad referida de droga no tenía otro destino que el tráfico a terceros, siendo por tanto aquella un acto de favorecimiento o facilitación principal de dicho tráfico, y, por consiguiente, resulta procedente su condena como autor del delito del artículo 368 del Código Penal

.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

DÉCIMO-TERCERO.- Los demás motivos formalizados por este recurrente, una vez desestimada su queja principal, relativa a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, no pueden prosperar. En efecto, el segundo, se ha renunciado; el tercero, es el relativo al art. 18.3 de la Constitución española ; el cuarto, se invoca el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que no es sino un mero corolario del anterior; y los demás se refieren a la atenuante de dilaciones indebidas, habiéndose renunciado a los motivos sexto a octavo.

Costas procesales.

DÉCIMO-CUARTO.- Al proceder la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de condenar en costas a los recurrentes, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Teofilo Urbano , Sebastian Teodoro , Leoncio Gabino , Pio Urbano , Gabino Florencio y Amadeo Ruperto , contra Sentencia 40/14, de 28 de enero de 2014, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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