SAP Granada 25/2015, 13 de Febrero de 2015

PonenteENRIQUE PABLO PINAZO TOBES
ECLIES:APGR:2015:116
Número de Recurso31/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución25/2015
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Granada, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 31/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 1.636/13

MAGISTRADO SR. Enrique Pinazo Tobes

S E N T E N C I A N º 25

En Granada, a 13 de febrero de 2015.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 31/15-los autos de juicio verbal nº 1.636/13, del Juzgado de Primera Instancia num. 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Florencio y Dña. Gloria, representados por el Procurador D. Leovigildo Rubio Pavés y defendido por la Letrada Dña. Mª Dolores Sancho Villanova; contra Banco Mare Nostrum, representado por el Procurador D. Pablo Alameda Gallardo y defendido por el Letrado D. Francisco Martín Ratia.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda deducida por D. Florencio y Gloria representados por el Procurador de los Tribunales don Leovigildo Rubio Pavés contra Banco Mare Nostrum S.A., en situación de rebeldía procesal, debo condenar a la parte demandada a: 1.- Tener por no puesta la clausula suelo -disposición A), punto 2º in fine- limitativa de la variación del interés por debajo del 3,75 % en el préstamo hipotecario que grava la vivienda. 2.- Pagar a los actores la cantidad de 3,073,53 #, más los intereses legales desde la interpelación judicial y al abono de las costas causadas.".

SEGUNDO

Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de enero de 2015, y formado el rollo se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO

Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Pese al confuso planteamiento de la demanda, podemos establecer que realmente se acciona pidiendo la nulidad de una cláusula suelo, solicitando que se declare por no puesta, en atención al carácter abusivo de la estipulación mencionada, en virtud la doctrina del Tribunal Supremo STS de 9 de mayo de 2013, que no sustenta la nulidad por ninguna de las causas del artículo 1261 CC, que no se invocan en la demanda, de la que tampoco resulta la existencia de ningún vicio en el consentimiento. La demanda se estima por la doctrina del Tribunal Supremo, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, relativas a la incorporación de cláusula suelo.

Se equivoca la parte actora, cuando en su erróneo planteamiento inicial, estima que las clausulas suelo son nulas. El Tribunal Supremo ha establecido, en su sentencia de Pleno de 13 de mayo de 2013, que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría.

La parte demandante, también parece confundir entre "libertad de contratar", de celebrar o no un contrato, con la limitación de la "libertad de contratación", esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, y es característico de las condiciones generales de la contratación. La falta de negociación esgrimida en la demanda, unida a la invocación de la jurisprudencia antes señalada, sin que se alegue violencia en la contratación, a la única consecuencia que puede llevarnos es a la de estimar que en este caso se planteaba la nulidad de una condición general de la contratación, impuesta, que no había sido objeto de negociación individual, y con la mención de la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013, destinada a una pluralidad de contratos, donde realmente la invocación del artículo 1303 CC, únicamente hacía referencia a los efectos de tal declaración.

Por tanto, tiene razón la recurrente, cuando invoca tanto la inadecuación de procedimiento, artículo 249.1.5º LEC, no estando en la acción individual que nos ocupa ante la de cesación del 250.1.12º, del mismo texto legal, como la competencia exclusiva del Juzgado de lo Mercantil, por virtud de lo dispuesto en el artículo 89 ter 2 d) LOPJ .

Sin embargo, debemos tomar en cuenta, que ninguno de estos obstáculos procesales, pudiendo hacerlo, los planteo en la instancia la demandada, que tampoco alega indefensión concreta, causada por no seguirse el procedimiento adecuado. También debemos valorar que esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, es la especializada en asuntos mercantiles, y es la competente funcionalmente para conocer del litigio, tal y como hubiera ocurrido sí la sentencia, de modo procedente, se hubiese dictada por el Juzgado Mercantil.

El Tribunal Supremo ha relativizado y flexibilizado la aplicación estricta de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación ( SSTS 27 de mayo 1995 ; 8 de noviembre 2000 ; 19 de diciembre 2007 ), y ninguna indefensión se produce a las partes en la solución del conflicto de contenido primordialmente jurídico, analizado y resuelto a través de un proceso en el que, pese algunas carencias, se reconocen todas las garantías que exige el artículo 24 de la Constitución respecto de los derechos de contradicción, defensa, asistencia letrada y prueba. Estamos ante una situación realmente próxima a la examinada por la STS de 2 de marzo de 2011, donde también se había sustanciado, de modo improcedente, una acción sobre condiciones generales de la contratación, indebidamente, por los trámites del juicio verbal. En respuesta a la cuestión suscitada nuestro Alto Tribunal, estableció que : "Declarar la nulidad para repetir el juicio, ninguna ventaja se deriva, en términos estrictamente procesales, a las partes y, si en cambio, se propicia, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretación superadora del problema, más acorde con lo señalado en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 14 de julio 2008 )", rechazando en aquel caso la excepción.

No procede, por tanto, declarar la nulidad por la inadecuación de procedimiento, ya que a tenor de lo dispuesto en el Art. 238.3° de la LOPJ, no se ha producido indefensión al recurrente, que tuvo oportunidad de intervenir en el proceso, oponerse a las pretensiones del demandante y proponer las pruebas que estimó pertinentes para la defensa de sus intereses, sin haberle privado de garantía judicial alguna ( STS 2 de marzo de 2011 ), máxime cuando la infracción procesal derivada de una posible inadecuación de procedimiento, artículo 459 de la LEC no fue denunciada en momento procesal oportuno, dado que sin causa justificada la parte no compareció en el acto del juicio, siendo ello por sí suficiente para la desestimación del motivo, AP Sevilla Sección sexta, de 29 de julio de 2014, y la apelante no alega la concreta indefensión sufrida, acreditando también que denunció oportunamente la infracción, teniendo oportunidad procesal para ello, AP Valladolid Sección tercera de 19 de mayo de 2014.

Además, respeto de la única perdida de garantías que podría apreciarse, por la imposibilidad de acceder a recurso de casación, debemos tomar en cuenta...

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