SAP Cáceres 91/2015, 7 de Abril de 2015
| Ponente | JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA |
| ECLI | ES:APCC:2015:236 |
| Número de Recurso | 3/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 91/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cáceres, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00091/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES
1290A0
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
N.I.G. 10195 41 1 2014 0001091
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2015
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000055 /2014
Recurrente: Leopoldo
Procurador: EDUARDO MASA PEREZ
Abogado: JUAN CARLOS BOHOYO GONZALEZ
Recurrido: Palmira
Procurador: MARIA JULIA MONSALVE GONZALEZ
Abogado: AGUSTIN VELLARINO PIMIENTA
S E N T E N C I A NÚM. 91/15
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
___________________________________________________
Rollo de Apelación núm. 3/15 =
Autos núm. 55/14 (Juicio Ordinario) =
Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo = ==============================================
En la Ciudad de Cáceres a siete de Abril de dos mil quince.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 55/14 del Jugado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo, siendo parte apelante el demandante, DON Leopoldo, representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Masa Pérez y con la defensa del Letrado Sr. Bohoyo González, y siendo parte apelada, la demandada, DOÑA Palmira, representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Avila Cid y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Monsalve González y con la defensa del Letrado Sr. Vellarino Pimienta.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo, en los Autos núm. 55/14, con fecha 31
de Julio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Masa Pérez, en representación de D. Leopoldo, frente a Dª Palmira, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Avila Cid; y, en consecuencia ABSUELVO a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.
Las COSTAS del presente procedimiento se imponen al demandante, D. Leopoldo ."
Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.
Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; en fecha 3 de Marzo de 2015 la Sala dictó auto denegando el recibimiento a prueba en la alzada propuesto por la parte apelante, y admitiendo el documento aportado por la misma junto con su escrito de recurso de apelación; frente a esta resolución la representación procesal de la apelada interpuso recurso de reposición que, previos los trámites legales correspondientes, fue desestimado mediante Auto de 24 de Marzo de 2014; y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Abril de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.
En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de división de cosa común
respecto a una vivienda propiedad de los litigantes y como es indivisible que se proceda a la venta en pública subasta; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:
-
) Nulidad de todas las actuaciones desde la Diligencia de Ordenación, de fecha 9 de Mayo de 2014, donde tras la contestación a la demanda se convoca a las partes para la celebración de la Audiencia Previa el día 11 de Julio de 2014.
Alega que del escrito de contestación a la demanda, de fecha 5 de Mayo de 2014, se desprende que la parte demandada no se opone únicamente a la acción de división de cosa común que se ejercita en la demanda sino que, de forma Subsidiaria y para el caso de estimarse la acción ejercida en la demanda, interesa al Juzgado una resolución declarativa por la que manifieste que, para el caso de acordar la venta de la vivienda en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y reparto del precio por mitad entre los condueños, una vez deducidas las cargas, debe mantenerse el derecho de uso sobre la vivienda atribuida a la demandada en el procedimiento de divorcio.
Es importante destacar que en la demanda formulada por esta parte, ni en los hechos, ni en el Suplico de la misma se hace mención alguna al mantenimiento o extinción del derecho de usufructo de Doña Palmira sobre la vivienda que se insta la acción de división de cosa común.
En consecuencia, ésta es una cuestión introducida por la parte demandada que interesa del Juzgador un pronunciamiento expreso y, por lo tanto, está planteando una reconvención implícita o tácita que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 407.2 de la L.E.C ., debió dar lugar a un traslado a esta parte para proceder en plazo de veinte días a contestar dicha reconvención.
Lo cierto es que nada de esto se hizo y, entiende esta parte que se produjo una vulneración del procedimiento, siendo de aplicación el art. 225.3 de la L.E.C ., que establece la nulidad cuando se haya prescindido de las normas del procedimiento y se haya producido indefensión. Precisamente por ello, entendemos que se ha de retrotraer el procedimiento ordinario al momento en que se convocó a las partes para celebrar la Audiencia Previa, ya que en su lugar, debió darse traslado a la demandante para contestar la reconvención implícita.
A lo expuesto, hay que añadir que, en la contestación de la demanda, la parte demandada puede negar los hechos de la misma e interesar la desestimación de las peticiones de la parte actora, pero si en lugar de ello interesa un pronunciamiento declarativo por parte del Juzgador, está formulando una reconvención de carácter tácito ya que no se ha realizado conforme a los requisitos que establece el art. 405 de la L.E.C .
Lo afirmado resulta indudable teniendo en cuenta que en el acto de la Audiencia Previa quedaron expuestos como únicos objeto de debate si era admisible la acción de cosa común ejercitada y, en el caso de serlo, si se debía mantener el derecho de usufructo sobre la vivienda. Es evidente que esta última cuestión es introducida en la contestación a la demanda y únicamente se puede hacer por vía de reconvención.
Por lo tanto, solo existen dos posibilidades o se declara la nulidad de lo actuado desde la Diligencia de Ordenación que convocó a las partes celebrar la Audiencia Previa o. en su defecto, las alegaciones sobre el mantenimiento del usufructo efectuada por la parte demandada, se han de tener por no realizadas ya que no se formularon mediante reconvención expresa resultaba obligado.
-
) Sobre la procedencia de la acción de división de cosa común.
La sentencia recurrida justifica la desestimación de la demanda al reseñar lo siguiente: "Pues bien, analizada la acción de división de cosa común, debemos indicar que, en el presente caso, no es posible el ejercicio de dicha acción pues, siendo la vivienda de la AVENIDA000 núm. NUM000, NUM001, de Trujillo, un bien de naturaleza ganancial, no se ha llevado a efecto todavía la liquidación de dicho bien en las condiciones que se pactaron en el acto de formación de inventario que se celebró el día 6 de Junio de 2012, en el proceso de Liquidación de Sociedad de Gananciales núm. 265/2011, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 2 de Trujillo, afirmación que se hace a la vista del Auto que dictó el mencionado Juzgado en el proceso de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 217/2013, el 26 de Septiembre de 2013, que se presenta como documento número 1 de la contestación a la demanda, y del que se deduce que la liquidación de la vivienda en cuestión debía llevarse a cabo procediendo ambos cónyuges a vender la misma de manera conjunta, no de la forma que pretendía el ahora demandante. Y, habiéndose aquietado D. Leopoldo con el contenido de la citada resolución, sin que hiciera valer contra la misma los argumentos en que funda la demanda origen del presente procedimiento, resulta más evidente la improcedencia de la acción de división de cosa común; acción que no puede utilizarse para obviar un procedimiento especialmente concebido para la división de unos bienes-gananciales que forman parte de una Comunidad de naturaleza diferente (comunidad germánica o en mano común) a aquella otra que forman los bienes que pertenecen a sus titulares en régimen de condominio (comunidad romana o por cuotas)".
Que discrepa de dichos argumentos porque el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales concluyó con un acuerdo donde...
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