STS, 4 de Mayo de 2015

PRIMERO. - En virtud de resolución de fecha 17 de octubre de 2013, el Ministro de Defensa, en el Expediente Gubernativo número NUM000 , acordó imponer al Cabo Primero de Tropa Permanente del Ejército de Tierra Don Humberto , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 24 de abril de 2014, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido Cabo Primero.

SEGUNDO .- Los hechos que por considerarse acreditados por la Autoridad disciplinaria dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y que esta Sala declara probados, son los siguientes:

" 1. El día 14 de marzo de 2012 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo 1º Don Humberto , una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, el Laboratorio Central de referencia, informa con fecha 9 de abril de 2012 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 8 de mayo de 2012 (folio 6) , siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2. El día 24 de septiembre de 2012 se realizó al encartado, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tornada al mismo, el Laboratorio Central de referencia, informa con fecha 18 de octubre de 2012 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 23 de octubre de 2012 (folio 8) siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3. El día 28 de noviembre de 2012 se realizó al encartado, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tornada al mismo, el Laboratorio Central de referencia, informa con fecha 17 de diciembre de 2012 que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 21 de diciembre de 2012 (folio 10) , siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho".

TERCERO .- Por escrito de fecha 13 de junio de 2014, con entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el siguiente día 28, el Letrado D. Sergio Escobedo Depra, en nombre y representación de D. Humberto , interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala contra la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio impuesta por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 17 de octubre de 2013, confirmada en reposición el 24 de abril de 2014, acompañando copia de la resolución recurrida. Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 1 de julio de 2014 se admitió dicho recurso a trámite, se designó Magistrado Ponente y se acordó reclamar el expediente sancionador al Ministerio de Defensa.

CUARTO. - Recibido el expediente gubernativo, por Diligencia de Ordenación de 16 de octubre de 2014 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dictara sentencia por la que estimando el recurso, se declare la nulidad de la sanción impuesta, o subsidiariamente se imponga la sanción de suspensión de empleo por periodo de un año, solicitando el recibimiento del proceso a prueba.

QUINTO. - Por Diligencia de Ordenación de 13 de noviembre de 2014 se dio traslado del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo, al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, quien evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso, no interesando la práctica de prueba alguna.

SEXTO.- Por Auto de fecha 10 de diciembre de 2014 se acordó el recibimiento a prueba solicitado por plazo de 20 días comunes para proponer y practicar, con el resultado que obra en Autos.

SÉPTIMO .- Por Diligencia de Ordenación de 2 de febrero de 2015 y finalizado el término de prueba, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, que presentaron ratificándose con fecha 4 de febrero de 2015 en el escrito de contestación a la demanda y con fecha 16 de febrero de 2015 en el escrito de demanda.

OCTAVO .- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, por Providencia de 14 de abril de 2015 se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 22 de abril de 2015, a las 10:30 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas con el resultado que aquí se expresa y con arreglo a los siguientes:

PRIMERO .- Alega el recurrente en primer término que su impugnación "está fundamentada en la vulneración de los derechos fundamentales del sancionado, en concreto y principalmente, el derecho a la defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución , por incumplimiento manifiesto de lo dispuesto en el anexo IV de la IT 01/2005 de 18 de febrero de la IGESAN, sustituida en idéntico contenido al respecto que nos ocupa por la IT 1/2012".

Nos dice el demandante que, a pesar de que en las actuaciones se establece que D. Carlos María prestaba sus servicios en los Servicios Sanitarios de la Base y que la intervención fue supervisada por personal sanitario (médico o enfermero) destinado en los mismos, no puede compartir el criterio del Instructor "al entender que no es necesario que el personal sanitario al que se refiere el Anexo IV de la IT 1/2005 de la IGESAN, sea facultativo, esto es, perteneciente a la rama de Sanidad, sino que basta con que preste sus servicios en tal dependencia o esté autorizado para ello, tenga o no conocimientos sanitarios, siempre que su labor sea supervisada por el Jefe del Botiquín". Y aunque apunta que la literalidad de la Instrucción Técnica puede admitir interpretaciones diferentes, significa que lo evidente es que dicha Instrucción Técnica trata de preservar de manera firme los derechos del encartado otorgando al proceso las mayores garantías, entendiendo que una de ellas es que la toma de muestras se efectúe por "personal perteneciente a los servicios sanitarios", en el sentido que propugna el actor.

Insiste el demandante en que en los documentos que certifican las tomas de muestras al interesado "no aparece en ninguna parte la supervisión de personal sanitario alguno, o del jefe de la dependencia, ni siquiera existe firma alguna de éste, sino que claramente se establece que el responsable de la recogida es el personal antes relacionado", pero el propio demandante reconoce que se ha acreditado en las actuaciones la pertenencia de D. Carlos María a los Servicios Sanitarios de la Base.

Resulta además en este caso, que en el informe librado por el Coronel Médico Jefe de los Servicios Sanitarios de la Brigada Castillejos II (folio 119 del expediente), en el que contesta a las preguntas que le fueron formuladas por el Instructor del Expediente, a requerimiento del expedientado, confirma en su segunda respuesta que la intervención del personal que prestaba sus servicios en los Servicios Sanitarios de la Base, "SI estuvo controlada y supervisada por personal sanitario (Médico o Enfermero del Cuerpo Militar de Sanidad), destinado en los servicios sanitarios de la Base", y cabe significar que en el "Acta de envío de muestras", que obra al folio 33 del procedimiento seguido en sede administrativa, figura precisamente entre los responsables de la recogida de muestras el referido Coronel Médico Jefe de los Servicios Sanitarios de la Base.

Pues bien, hay que señalar que la Instrucción Técnica que se encontraba vigente cuando se tomaron las Muestras fue la 1/12, de 10 de febrero de 2012 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, y dicha instrucción en su anexo IV al referirse a la "toma de muestras" señala que "la toma de muestras se podrá realizar en los laboratorios que dispongan de locales apropiados o en los botiquines o locales de las unidades que reúnan las condiciones necesarias", estableciendo a continuación que "en los BUICO,s, la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus servicios sanitarios o, en caso de carecer de estos, el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el jefe del BUICO", sin que de la literalidad de dicha redacción quepa inferir que la recogida de muestras requiere la intervención de personal con una capacitación facultativa que dicha Instrucción no exige, previendo tan solo su pertenencia a los servicios sanitarios. Así también lo hemos señalado recientemente en Sentencia de 15 de enero de 2015 ante un planteamiento análogo al que ahora se ofrece, referido en ese caso al Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de Febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, similar en este punto a la Instrucción Técnica luego vigente.

Por lo que reconociendo el propio interesado que D. Carlos María pertenecía a los Servicios Sanitarios de la Base y siendo tal circunstancia el único requisito que como hemos dejado reflejado la Instrucción aplicable exige, la queja del demandante carece de fundamento.

Pero es que cabe significar que, como ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en Sentencia 2/2013, de 14 de enero -con invocación de sus Sentencias 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7-, "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado"; y como bien señala la ilustre representación letrada del Estado en ningún caso se ha producido la pretendida indefensión que aduce el demandante, sin que éste haya llegado a concretar en que quedó menoscabado su derecho de defensa en las tomas de muestras en las que se acreditó el consumo de sustancias prohibidas, cuando consta por el contrario que pudo colmar su derecho de defensa en sede administrativa.

Es evidente que en sede disciplinaria la indefensión puede llegar a producirse cuando la Administración indebidamente impide, restringe o limita los medios de defensa del expedientado, de forma que éste no puede llegar a ejercitar con efectividad sus derechos. En este sentido hemos señalado reiteradamente, y así lo reconocimos en nuestro Pleno de 20 de marzo de 2012, que se lesiona el derecho de defensa por la Administración en relación con las pruebas de detección para el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuando no se advierte al interesado de su derecho a solicitar la práctica de contraanálisis, conforme han venido previniendo las Instrucciones Técnicas dictadas por la Inspección de Sanidad de la Defensa. Pero no puede pretenderse que cualquier irregularidad que pueda llegar a producirse en la recogida de muestras implique por sí sola la indefensión del expedientado. En cada caso habrá que examinar el supuesto concreto y si "la indefensión relevante es la real y efectiva que reduce materialmente el derecho a defenderse que asiste al encartado" ( Sentencias de 12 de junio de 2007 , 13 de diciembre de 2013 , 18 de julio de 2014 y 15 de enero de 2015 ). Cuestión diferente a la planteada es que pudiera acreditarse que la irregularidad denunciada hubiera podido afectar a la prueba de detección efectuada por la Administración y a su virtualidad incriminatoria como prueba de cargo acreditativa del consumo prohibido, por algún defecto en el procedimiento seguido, que pudiera mostrar relevancia al incidir en la identificación y certeza de los resultados obtenidos, lo que aquí no ha sucedido, puesto que -como antes dijimos- ni tan siquiera se ha llegado a producir la irregularidad denunciada por la parte.

SEGUNDO .- En segundo lugar aduce el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, señalando, con invocación de nuestra Jurisprudencia, que las sanciones de separación del servicio deberían ser excepcionales y las ocasiones en que se impone dicho correctivo se deberían producir en casos de mayor trascendencia o perjuicio a la imagen de las Fuerzas Armadas.

Entiende que la sanción debe guardar proporción con los hechos que la motivan y que la afección al servicio y el perjuicio a la imagen de las Fuerzas Armadas han sido nulos y que debe estar individualizada, atendiendo a las circunstancias del infractor, poniendo de relieve que el encartado ha acreditado su sometimiento voluntario a un programa de deshabituación de drogas, a lo que se añade el hecho reconocido en la propia resolución sancionadora de que los mandos del encartado se encontraban satisfechos con el comportamiento de éste en cuanto a la disciplina y cometidos se refiere, por lo que en definitiva considera que la sanción adecuada a imponer al interesado sería la de suspensión de empleo en vez de la de separación del servicio.

Sin embargo, la Autoridad disciplinaria al elegir la separación del servicio como sanción más adecuada y proporcional a la conducta reprochada, valora las circunstancias del interesado y el interés del servicio, teniendo en cuenta, a tal efecto, no solo sus calificaciones, el hecho de haber sido previamente sancionado y la valoración negativa de sus jefes, sino su empleo militar. Aunque en la resolución sancionadora no se llega a considerar el tratamiento de deshabituación alegado por la parte, hay que precisar que éste fue efectivamente iniciado el 14 de noviembre de 2014, esto es, después de serle notificada la resolución sancionadora, como se indica en el informe emitido por el Psicólogo especialista del Equipo Municipal de Toxicomanía del Ayuntamiento del Puerto de Santamaría de 30 de octubre de 2014, aportado por la parte con su demanda y en el que sólo se hace mérito, en lo que aquí podría ser relevante, a los controles de orina realizados, sin pronunciarse sobre su dependencia a la cocaína, tan siquiera en esta última fecha.

Y es que, en la resolución sancionadora y en la que resuelve el recurso de reposición interpuesto en sede administrativa por el sancionado, también se tiene en cuenta, como factor determinante a la hora elegir entre las sanciones posibles, el que los tres consumos detectados fueran de cocaína y, por ello, se hace expreso mérito a la doctrina de esta Sala respecto del consumo de drogas que causan grave daño a la salud, con cita de nuestra Sentencia de 28 de mayo de 2013 , que se remite a su vez a la de 30 de marzo de 2010 en la que se recordaba "que, como hemos señalado reiteradamente ( Sentencias de 14 de diciembre de 2007 y 17 de enero , 17 de junio y 24 de septiembre de 2008 y 3 de abril y 19 de octubre de 2009 ), no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad", y se advertía a continuación que "los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste", significándose que "desde esta perspectiva no cabe duda que la presencia entre los consumos detectados de una droga como la cocaína, sustancia que es gravemente perjudicial para la salud y que ha sido invariablemente considerada por los Convenios internacionales entre las vulgarmente consideradas 'drogas duras', se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas 'drogas blandas',lo que fue particularmente considerado en la citada sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2007 , en la que se valoraba el consumo tan sólo de cannabis, sin que se produzca por tanto la invocada analogía con el presente caso".

En este sentido, nuestra Sentencia de 27 de noviembre de 2012 también recordaba, que "tratándose del consumo de cocaína nuestra jurisprudencia mayoritaria se decanta por confirmar la sanción que ahora se cuestiona ( Sentencias 30.01.2012 ; 31.01.2012 ; 18.04.2012 ; 30.04.2012 y 09.07.2012 ; entre otras), y si excepcionalmente se sustituyó por la de Suspensión ello fue debido a la concurrencia de destacables circunstancias, tales como la positiva conceptuación profesional; nula incidencia advertida sobre el servicio, muestras de rehabilitación cierta del recurrente y, especialmente, porque se hubiera renovado o ampliado el compromiso por la Administración Militar, conociendo ésta la existencia del Expediente Gubernativo".

Y en la citada Sentencia de 28 de mayo de 2013 también señalábamos que "esta circunstancia (el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud), que a juicio de esta Sala es por sí misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida", reiterándose muy recientemente, en Sentencias de 24 de noviembre de 2014 y 27 de marzo de 2015 , que "tratándose de cocaína, su consumo tiene una importante incidencia, absolutamente negativa, en la aptitud psicofísica de las personas y esto tiene especial relevancia cuando se trata de personas que forman parte de las Fuerzas Armadas, precisamente por el cometido que desempeñan, las personas que pueden de ellos depender o interrelacionar y los medios materiales que a tal fin han de utilizar".

Lo que, en conclusión, nos debe llevar a desestimar el recurso y confirmar la sanción impuesta.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario número 204/89/2014, interpuesto por el Letrado D. Sergio Escobedo Depra, en nombre y representación de D. Humberto , contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 17 de octubre de 2013, confirmada en resolución de 24 de abril de 2014 de la misma Autoridad, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Resoluciones que confirmamos.

Y también declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.