STS, 4 de Marzo de 2015

Con fecha 24 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por D. Anton contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS S.A., MUTUA MIDA CYCLOPS debo declarar y declaro que la incapacidad permanente total deriva de enfermedad profesional condenando a las demandadas a estar y pasar por ésta declaración así como a las consecuencias económicas derivadas, siendo responsable directa la Mutua Midal Cyclops y responsable subsidiaria el INSS y TGSS".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- D. Anton , nacido el NUM000 /42, con DNI Nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida empleado de mantenimiento.

Segundo.- Instó declaración de incapacidad permanente y tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 03/06/03, siendo el cuadro clínico residual: "Ligeros signos y síntomas compatibles con espondiloartrosis, con leve afectación de la disfunción pulmonar en paciente expuesto a la inhalación de asbesto". Insuficiencia venosa crónica de miembros inferiores grado 3-O."

Tercero.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS el 4/08/03.

Cuarto.- En fecha 4/08/03, la Dirección Provincial del INSS , dicta resolución en ese sentido, acordando la pensión correspondiente IPT derivada de enfermedad común. El actor se encontraba impedido para tareas que requieran esfuerzo físico frecuente en grado moderado, así como exposición a contaminantes por vía inhalatoria o ambiente pulvígeno y bipedestación prolongada o foco de calor intenso.

Quinto.- Tramitado expediente sobre revisión de incapacidad a instancias del actor se emitió informe médico de síntesis el 4/11/05 siendo el cuadro clínico: "Asbestosis con ligera repercusión de difusión pulmonar. Insuficiencia venosa y artrosis" estando impedido para moderados esfuerzos, por lo que le fue previa propuesta del equipo de valoración de incapacidades renovada la revisión instada en fecha 19/12/05.

Sexto.- Presentada por el actor nuevamente reclamación de revisión de incapacidad se emitió informe médico de síntesis en fecha 17/01/07 siendo el cuadro residual: "Placas pleurales en paciente expuesto al asbesto sin repercusión funcional en la actualidad. Bronquitis crónica simple. Poliartrosis, cervicoartrosis con discopatía C-5, C-6 y C-6, C-7 e insuficiencia venosa de miembros inferiores derechos".

El actor presenta la siguiente limitación: Poliartralgias con el balance articular limitado a grados medios últimos, y presentando disnea a moderados o grandes esfuerzos, estando impedido para moderados esfuerzos. Propuesto por el EVI en fecha 22/01/07 mantener la IPT que fue aceptad el 22/01/07 dictando resolución en dicho sentido.

Séptimo.- Formulada reclamación previa en fecha 11/04/07, contra la resolución de fecha 02/02/07, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 16/06/07.

Octavo.- Uralita tenía cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con Mutua Midal Cyclops causando baja en fecha 31/12/03".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Anton contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por D. Anton contra INSS, TGSS, Uralita Productos y Servicios S.A. y Mutual Midat Cyclops debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia para que con estimación de la demanda interpuesta por dicho trabajador declararle afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, condenando a las demandadas a estar y pasar por ésta declaración con las consecuencias económicas derivadas de la misma, declarando la responsabilidad directa de la Mutua Midat Cyclops por subrogación de la empresa codemandada y subsidiaria del INSS y TGSS.

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la representación de la Mutua Midat Cyclops y Uralita S.A., con condena de pérdida de la consignación y depósitos efectuados para recurrir así como al pago de las costas judiciales, incluidos los honorarios del Letrado de la recurrida impugnante en 400 Eur".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 7 de diciembre de 2010 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 126.1 del TR de la LGSS /94, en relación con los arts. 68.3.a ) y 87.3, (responsabilidad de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional ). Arts. 1.b , 3 y 8 del Decreto 792/1961, de 13 de abril , 85 , 202.2.b ) y 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo, en concordancia con los arts. 25.c) de la Orden de 15 de abril de 1969 , art. 30 y 31 de la OM de 13-2-67, de la Disposición Transitoria 6ª 1.b) de la misma Ley General y Disposición Final 3.5 den relación con la Adicional 1ª 2 del Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre .

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de abril de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 25 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar.

En el presente procedimiento se litiga por el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional (asbestosis). El trabajador instó en 2003 el reconocimiento de una IP derivada de enfermedad profesional, hallándose en situación de desempleo, siendo declarado en IPT derivada de enfermedad común por resolución del INSS de 4-08-03. En 2005, y después en 2007, solicitó revisión, que fue desestimada por la entidad gestora. La sentencia de instancia mantiene la declaración de IPT, pero, acogiendo la pretensión subsidiaria de demanda, declara que la contingencia es enfermedad profesional y responsabiliza del pago de la prestación a la Mutua demandada y subsidiariamente al INSS. En suplicación, la Sala desestima el recurso de la Mutua y acoge el del actor y eleva la calificación a IPA, manteniendo la responsabilidad de la Mutua y subsidiaria del INSS. Recurre la primera en casación unificadora citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de siete de diciembre de 2010 , e impugna el INSS. Lo que se debate en esta casación unificadora es únicamente la responsabilidad principal de este último o la de la Mutua demandada.

En cuanto al requisito de la contradicción exigido por el art 219.1 de la LRJS y expuesta la relación fáctica de la sentencia recurrida, la sentencia referencial contempla el caso de un trabajador aquejado asimismo de asbestosis que fue inicialmente declarado de IPT derivada de enfermedad profesional en 2001 y que posteriormente solicitó revisión por agravación, reconociéndosele una IPA en octubre de 2007, habiendo finalmente fallecido en febrero de 2009, señalando la propia sentencia en su tercer fundamento de derecho que el problema a resolver era si la entidad colaboradora (Mutua demandada) respondía de las prestaciones de muerte y supervivencia por el solo hecho de que a la fecha del fallecimiento ya estuviera en vigor la Ley 51/2007, concluyendo que "no pudiendo atribuirse la responsabilidad de la pensión de IPA por enfermedad profesional a la Mutua (y de hecho no se hizo en ningún momento) tampoco cabe atribuirle la de las prestaciones por muerte y supervivencia causadas por la muerte del pensionista".

Aunque las prestaciones son diferentes y la situación de partida tampoco es la misma en los casos comparados, ha de apreciarse, en contra de lo que sostiene el INSS en su escrito de impugnación, que se circunscribe a este extremo, una sustancial coincidencia que permite entender que se da cumplimiento a lo establecido en el art 219.1 de la LRJS , pues en ambas sentencias se resuelve, con fallos contradictorios, acerca del caso de un trabajador aquejado desde un primer momento de asbestosis que tiene inicialmente reconocida una IPT y posteriormente, por agravación, una IPA, con causa esta última, en los dos, en una contingencia profesional, debatiéndose si la responsabilidad prestacional incumbe al INSS o a la Mutua demandados, bastando tales coincidencias de base para tener por cumplido dicho requisito, en tanto en cuanto es posible entender que la sentencia recurrida considera que la Mutua es responsable en todo caso por el hecho de declararse que la contingencia es profesional mientras que la de contraste estima que la Mutua ha de quedar exonerada y situar dicha responsabilidad en el INSS en función de la normativa aplicable.

Entrando, pues, a examinar el recurso, el motivo a que se contrae considera vulnerado el art 126.1 de la LGSS en relación con el 68.3 a) y 87.3 de la misma, los arts 1.b ), 3 y 8 del Decreto 792/1961, de 13 de abril y 85 , 202.2.b ) y 215 de la LGSS en concordancia con los arts 25. C) de la Orden de 15 de abril de 1969, 30 y 31 de la OM de 13 de febrero de 1967, la Disposición Transitoria 6ª.1.b) de la LGSS y la Disposición Final 3.5 en relación con la Disposición Adicional 1ª.2 del RDLey 36/1978, de 16 de noviembre, así como la jurisprudencia que menciona relativa a la responsabilidad del INSS como sucesor del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y la referente a la responsabilidad de las pensiones por incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional de trabajadores que han cesado en la empresa con anterioridad a la Ley 51/2007 (entre otras, la de 25 de marzo de 2013, rcud 1514/2012).Conforme a esta resolución y la jurisprudencia que en la misma se menciona, seguida de otras sentencias posteriores, como las de 6 de marzo de 2014 (rcud 126/2013 ) o la de 18 de junio de 2014 (rcud 610/2013 ), ".... La respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo [AT] y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional Doctrina que parte la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones [últimamente en las sentencias de 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -, también de Sala General]. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3. - Los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], son básicamente los siguientes:

   a).- Que la noción de hecho causante [HC] que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

   b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74].

   c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

   d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 ];

   e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969].

4. - Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción - en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [Septiembre/65 a Abril/92]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, disposición legal que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador".

   En la antedicha sentencia de 18 de junio de 2014 , se dice sobre el particular que " el recurso denuncia la infracción de los arts. 63.3 a), 87.3 , 200 y 201 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con la Disp. Final 8ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2008 (LPGE 2008), así como con el art. 126.1 de la misma LGSS .

2. La citada Disp. Final 8ª LPGE 2008 introdujo la posibilidad de que las Mutuas aseguradoras de las contingencias profesionales se hicieran cargo de las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional.

3. La cuestión del momento a partir del cual se ha de considerar impuesta la obligación ha sido abordada ya por esta Sala IV negando el efecto retroactivo de dicha disposición legal. De ahí que, en los casos de muerte, no hayamos tomado en consideración el hecho causante de la prestación, sino el momento en que se causó la enfermedad, debiendo atribuirse también las prestaciones por muerte a quien aseguraba el riesgo en el momento de la ocupación del trabajador, que generó tal enfermedad.

   2Así se plasma en las STS/4ª de 15 enero 2013 (rcud. 1152/2012 ), 18 febrero 2013 (rcud. 152/20129, 12 marzo 2013 (rcud. 1959/2012), 19 marzo 2013 (rcud. 769/2012) y 25 marzo 2013 (rcud. 1514/2012), entre otras.

   En ellas recordábamos que la reforma operada en la LGSS por la Ley 51/2007 entró en vigor el 1 de enero de 2008. Ello impide determinar la responsabilidad de la Mutua que no tenía a su cargo la cobertura de las prestaciones derivadas de una enfermedad que necesariamente se contrajo con anterioridad.

   Esto implica que la responsabilidad solo puede ser atribuida al INSS, que por prescripción legal tenía asegurado en exclusividad la responsabilidad por prestaciones de incapacidad permanente en el periodo en que aparece la enfermedad profesional; y no a la Mutua, cuyo aseguramiento se limitaba a las prestaciones de incapacidad temporal. "

   Congruentemente con dicha doctrina y como propone el Mº Fiscal, que cita y transcribe parcialmente en su informe la primera de las mencionadas sentencias de la Sala, el recurso debe acogerse.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.