SAP La Rioja 61/2015, 19 de Marzo de 2015

PonenteRICARDO MORENO GARCIA
ECLIES:APLO:2015:143
Número de Recurso348/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución61/2015
Fecha de Resolución19 de Marzo de 2015
EmisorAudiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00061/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 348/2014 - JC

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 61 de 2015

En LOGROÑO, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de INCAPACITACION nº 365/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 348/2014, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Carolina

, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, y asistida por el Letrado DON JUAN CARLOS FERNANDEZ FERRACES, y como parte apelada, DOÑA Cristina, representada por el Procurador de los Tribunales, DOÑA MONICA FERICHE OCHOA y asistida por el Letrado DOÑA MAITE AJAMIL VICENTE, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 1-9-2014, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño (f.- 180-189) en cuyo fallo se recogía:

" Que, estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, declaro que doña Carolina, a todos los efectos legales, tiene parcialmente afectada la capacidad para administrar sus bienes, precisando para la realización de estos actos de administración y gestión, y los complejos de índole jurídico-administrativa, así como para la supervisión de que sigue los tratamientos médicos que precisa y las pautas alimentarias que sus médicos aconsejen, asistencia de curador. Ese curador podrá decidir que la demandada sea asistida por una o varias personas capacitadas profesionalmente en su casa que se encarguen de la limpieza, la compra, la cocina y de velar porque tome la medicación, empleando para ls retribuciones los propios fondos de la demandada . Salvo que el deterioro progresivo de la demandada lo reclame de manera irremediable, mantendrá a la demandada viviendo en su domicilio sin trasladar a una residencia de ancianos de no ser su voluntad.

Igualmente declaro que procede nombrar curadora de la misma la Fundación Tutelar de La Rioja, para que la ejerza bajo la supervisión judicial y del Ministerio Fiscal, relevándosele de prestar fianza, debiendo tomar posesión del cargo, quien deberá aceptar y jurar dicho cargo ....".

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por el Ministerio Fiscal sobre la determinación de la capacidad jurídica de Doña Carolina .

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Carolina, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO

En el recurso de apelación (f.- 190-202) se alegaba, en esencia, error en la designación de la Fundación Tutelar de La Rioja, idoneidad de Dª Jacinta para ser curadora, respetando la voluntad de Carolina para el nombramiento de curador, para concluir interesando que previos los trámites oportunos se dicte sentencia en la que ":

"...revoque el nombramiento como curadora de la Fundación Tutelar de La Rioja y dicte otra en su lugar acordando el nombramiento como curadora de Doña Jacinta " .

El Ministerio Fiscal se opuso a tal recurso de apelación (f.-214)

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Cristina (f.- 217-223) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado.

CUARTO

Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la vista con votación y fallo el día 12-3-2015.

QUINTO

En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Respecto de la alegación de respeto de la voluntad de Carolina y el principio de autotutela.

El orden o preferencia para la designación de tutor o curador viene regulado en el art. 234 del Código Civil, en el que se establece en primer lugar, el orden o preferencia a seguir entre las personas o parientes referidas en el mismo para desempeñar dicho cargo, y a continuación, indica que, excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

De esta manera el Tribunal Supremo señala que la actual redacción tanto del art. 234 como del artículo 235 del Código Civil está orientado a un aumento de la intervención judicial en beneficio del declarado incapaz, es decir, debe atenderse al criterio del " beneficio del incapacitado " en el momento de la designación de tutor.

En este sentido señala la STS de 29-4-2009 que "... los artículo 234 y 235 del Código Civil contienen unas normas abiertas en cuya virtud el Juez debe proceder al nombramiento de tutor teniendo en cuenta siempre el beneficio del incapacitado, que debe ser apreciado libremente por el Juez teniendo a la vista las circunstancias del caso ".

Criterio que ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en SAP La Rioja de 19-9-2014 (Rec.81/14 ):

" La vigente regulación de la institución tutelar en el Código Civil ha venido a potenciar la intervención judicial, en cuanto garante de los derechos del incapaz, de tal modo que las decisiones a adoptar en ése ámbito han de estar fundadas necesariamente en el prevalente beneficio de aquél, como así lo expresan, en lo concerniente a la designación de tutor, los artículos 234 y 235 del Código Civil . Por ello, aunque el primero de dichos preceptos establece unas prioridades para la delación judicial de la tutela, sin embargo contempla la posibilidad excepcional de que el Juez, en resolución motivada, altere dicho orden o, incluso, prescinda de toda las personas mencionadas en el precepto, si el beneficio del incapacitado así lo exigiere. Se otorgan por tanto al Juez facultades cuasi discrecionales a tal fin, si bien ha de tener en cuenta principalmente el derecho prioritario del tutelado, hasta el punto de poder hacer recaer dicho cargo en personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados, art. 242 del Código Civil . Por tanto, el Juzgador no goza de un total arbitrio como para desconocer el orden señalado en el art. 234 del Código Civil, y solo puede apartarse o prescindir de tales personas, cuando exista causa o motivo que lo justifique en beneficio del menor o incapacitada en este caso; es dicho beneficio el que debe presidir toda actuación del Juez encaminada al nombramiento del tutor, S.TS. de 22 de julio de 2003 ".

De modo que en la interpretación de los arts 233 y 234 CC cabe concluir que se otorgan al Juez facultades cuasi discrecionales a tal fin, atendiendo al interés y beneficio del tutelado, hasta el punto de poder hacer recaer dicho cargo en personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados ( artículo 242 CC )

Y este criterio es igualmente de aplicación incluso en el caso de que exista una designación previa de tutor, en las diversas situaciones que se contemplan en el artículo 223 CC, al señalarse en el artículo 224 CC que tales previsiones, vinculan al Juez salvo que motivadamente se disponga otra cosa en beneficio del incapacitado.

En este sentido la STS de 17-7-2012 declara en relación con la autotutela que:

3 ª En la llamada "autotutela", el Art. 223 .2 CC establece que cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, "en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor ";...

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