SAN, 25 de Marzo de 2015

PonenteMANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª
ECLIES:AN:2015:1278
Número de Recurso193/2013

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso: 0000193 / 2013

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 02537/2013

Demandante: GLOBALIA AUTOCARES SA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRAACTUALES

Codemandado: AUTOMNIBUS INTERURBANOS SA ; NEX CONTINENTAL HOLDING SA; Y LLORENTE BUS SL,

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 193/2013 seguido a instancia de GLOBALIA AUTOCARES SA que comparece representada por el Procurador D. Noel de Dorremochea Guiot y dirigido por Letrado D. Fernando de Llano San Claudio, contra la Resolución dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES. Siendo parte demandada en el presente recurso la Administración representada por la Abogacía del Estado y codemandadas AUTOMNIBUS INTERURBANOS SA representada por el Procurador Dª. Isabel Covadonga Juliá Corujo y asistida por el Letrado D. Ricardo Pretejo Muñoz; NEX CONTINENTAL HOLDING SA representada por el Procurador Dª Ana Tartiere Lorenzo y asistida por el Letrado D. Martín Moreno Fernández; LLORENTE BUS SL, representada por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero y asistida por el Letrado D. Arturo Duperier Prado. Siendo la cuantía indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 12 de junio de 2013 tuvo entrada recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 5 de abril de 2013 (Rec 137 y 141) dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).

SEGUNDO

El 30 de octubre de 2013, tras remitirse el expediente administrativo, GLOBALIA AUTOCARES SA formalizó demanda en la que tras exponer sus argumentos solicitaba "la nulidad de las licitaciones por ser contrarias a Derecho, la revocación parcial de la resolución del TACRC recurrida con la consiguiente anulación del acto impugnado en atención a los argumentos expuestos en el presente recurso, incluyendo específicamente en esta anulación los criterios de valoración establecidos en los pliegos y, muy especialmente, los relativos a tarifas y expediciones, así como la extensión del derecho de preferencia a las ofertas en las que interviniera el anterior concesionario cuando dicha intervención se realice en agrupación con otras empresas, revocando por ello los Fundamentos Séptimo y Octavo y cuantos fueren oportunos de la Resolución del TACRC recurrida".

TERCERO

El 4 de diciembre de 2013 se presentó escrito de contestación por NEZ CONTINENTAL HOLDING SLU oponiéndose a la estimación de la demanda.

CUARTO

Practicada la prueba presentaron escritos de conclusiones el 3 de marzo de 2014 GLOBALIA AUTOCARES SA y 19 de marzo de 2014 por NEX CONTINENTAL HOLDING SLU. Señalándose para votación y fallo el 4 de junio de 2014.

QUINTO

Ahora bien, por la Abogacía del Estado se instó incidente de nulidad de actuaciones al no habérsele dado traslado de la demanda. Por Auto de 24 de junio de 2014 se accedió a lo solicitado. El 25 de julio de 2014 la Abogacía del Estado presentó escrito oponiéndose a la demanda. Presentado nuevos escritos de conclusiones el 5 de septiembre de 2014 GLOBALIA AUTOCARES S. Presentándose el 24 de octubre de 2014 escrito de conclusiones por la Abogacía del Estado y escrito conclusiones por NEX CONTINENTAL HOLDINGS el 28 de octubre de 2014. Señalándose para votación y fallo el 18 de marzo de 2015.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO

Debemos comenzar por indicar que, en esta Sala, existen cuatro recursos contra la misma Resolución: el 122/2013 interpuesto por la Abogacía del Estado; el 180/213 interpuesto por NEX CONTINENTAL HOLDING SLU; el 188/2013 interpuesto por AUTOBUSES TERUEL ZARAGOZA y el 193/2013 interpuesto por GLOBALIA AUTOCARES SA.

Aunque los motivos de impugnación de los recursos y las perspectivas de las diferentes partes recurrentes no son coincidentes, la Sala decidió señalar los mismos para su examen conjunto el 18 de marzo de 2015.

SEGUNDO

La Resolución recurrida fue dictada por el TACRC el 5 de abril de 2013 en relación con los recursos presentados por GLOBALIA AUTOCARES SA contra la Resolución de la Dirección General de Transportes Terrestres del Ministerio de Fomento de 5 de noviembre de 2012 por la que se convoca la licitación, por procedimiento abierto, de la adjudicación del contrato de servicio público de transporte regular permanente y de uso regular de viajeros entre Zaragoza y Murcia y se aprueba el pliego que ha de regir la licitación; y contra la Resolución de la Dirección General de Transportes Terrestres del Ministerio de Fomento de 18 de diciembre de 2012 por la que se convoca la licitación, por procedimiento abierto, de la adjudicación del contrato de servicio público de transporte regular permanente y de uso regular de viajeros entre MadridGranada-Nerja y se aprueba el pliego que ha de regir la licitación.

En dicha Resolución se acordó estimar en parte el recurso y anular la cláusula 4.10.2 en lo relativo a la preferencia contenida en los pliegos a favor del concesionario saliente y la cláusula 2.1.5 de los pliegos en lo que hace a la subrogación obligatoria del adjudicatario. En consecuencia se anulaba la licitación.

Los motivos de recurso formulados por GLOBALIA y desestimados por el TACRC fueron los siguientes:

a).- En primer lugar el escaso peso que en el pliego se da a dos conceptos fundamentales: las tarifas y las expediciones, a la hora de seleccionar al adjudicatario. Se trata de la cláusula 4.10.3 -fundamento séptimo de la resolución recurrida-. b).- El incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 1.1 del Reglamento CE 1370/2007 para que sea válida la intervención pública en el mercado - fundamento octavo de la resolución recurrida-. c).- Se alega que el pliego no busca ni permite realmente la selección de la oferta más ventajosa para Administración -fundamento décimo de la resolución recurrida-. Lógicamente GLOBALIA no recurre los pronunciamientos que le fueron favorables, pero sí la Abogacía del Estado y otras entidades afectadas, lo que explica la existencia de diferentes recursos contenciosoadministrativos contra la misma Resolución y la conveniencia de su examen conjunto, tal y como se acordó por la Sala.

TERCERO

Antes de entrar en el examen del fondo del asunto es necesario analizar las alegaciones articuladas por NEX CONTINENTAL HOLDINS SLU. En concreto, la falta de legitimación de GLOBALIA por haber participado en el procedimiento de contratación; y la calificación y admisión a trámite como recurso especial en materia de contratación del recurso interpuesto - como recurso de reposición. por GLOBALIA.

a.- En esencia se viene a sostener por la codemandada que no es posible impugnar el pliego rector del contrato y, al mismo tiempo, participar en el concurso. Este argumento ya fue esgrimido ante el TACRC. El Tribunal sostuvo que "nada obsta, sin embargo, a que quien los impugna [los pliegos] pueda concurrir a la licitación para evitar que, en caso de que su recurso no prospere, quede privado de la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato".

La Sala comparte la opinión del TACRC pues no permitir que quien impugna los pliegos no pueda concurrir a la licitación supondría restringir su derecho al recurso con nítida repercusión en su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En efecto, conforme a lo establecido en el art. 42 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) "podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso". Esta norma no establece restricción alguna a tenor de la cual, quien haya impugnado los pliegos del concurso, no pueda, con posterioridad concurrir a la licitación.

Es más, como hemos indicado, la interpretación que propone la codemandada podría concluir en una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de quien impugna el pliego, no siendo posible adoptar una interpretación que restringa tal derecho.

En efecto, como es sabido, con carácter general, conforme a reiterada jurisprudencia, no es posible impugnar los pliegos de cláusulas con ocasión o con posterioridad a la adjudicación del contrato, ya que se presume la aceptación de los mismos por quienes participan en el procedimiento de adjudicación, sin que nadie pueda ir contra sus propios actos. En este sentido, entre otra muchas, la STS de 9 de febrero de 2001 (Rec. 1090/1995 ) razona que "el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos", cuando no resulte...

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