ATSJ Comunidad de Madrid 84/2015, 27 de Abril de 2015

ECLIES:TSJM:2015:18A
Número de Recurso259/2015
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución84/2015
Fecha de Resolución27 de Abril de 2015
EmisorSala de lo Contencioso

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004

33016340

NIG: 28.079.00.3-2015/0007219

Pieza de Medidas Cautelares 259/2015 - 02 (Procedimiento Ordinario)

De: EMISORES ESPAÑOLES

PROCURADOR D./Dña. MARÍA PAULA VALLE ROBLES

Contra: DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

AUTO Nº 84

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

En la Villa de Madrid, a 27 de abril de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Mediante escrito de 15 de abril de 2015 la asociación sin ánimo de lucro constituida por empresas cotizadas españolas EMISORES ESPAÑOLES interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Instrucción dictada con fecha 12 de febrero de 2015 de la Dirección General de Registros y Notariado/ DGRN), sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del articulo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, que se publicó en el Boletín Oficial del Estado ("BOE" n°40 de 16 de febrero de 2015; y solicitando mediante otrosí la suspensión de la ejecución de la referida Instrucción.

SEGUNDO

De esta petición se dio oportuno traslado al Abogado el Estado, con el resultado que obra en autos.

Aportó el Abogado del Estado alegaciones con fecha 21 de abril de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Establece el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Antes de nada, y con esta base normativa, conviene hacer una serie de precisiones al respecto para entender los argumentos de la parte actora. La primera -derivada inevitablemente de ese precepto- es que conforme a una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004 (JUR 2005,441)), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el perículum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. En el caso analizado, la medida cautelar que se interesa consiste concretamente en la suspensión de la Instrucción dictada con fecha 12 de febrero de 2015 de la Dirección General de Registros y Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del articulo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización .

La segunda precisión se refiere a que por el mero hecho de que la Instrucción de la DGRN pueda ser una disposición de carácter general que goza de la correspondiente presunción de legalidad ello no impide de por sí la adopción de la medida cautelar solicitada. Pues de aceptarse tal argumento, se incurriría en una falacia; si el interés general radica en la presunción de legalidad de las disposiciones de carácter general en tal caso sería imposible que se acordase medida cautelar alguna contra las mismas. Pero los Tribunales se han pronunciado en numerosos casos en los que se han aplicado medidas cautelares sobre disposiciones de carácter general (nos remitimos a las sentencias a las que ya nos hemos referido anteriormente para evitar reiteraciones innecesarias).

Y la tercera precisión nos lleva a recordar también que lo único que la Dirección General de los Registros y del Notariado puede hacer es aprobar circulares y órdenes de servicio dirigidas exclusivamente a los Registradores, de conformidad con el art. 21 de la Ley 30/1992, con el Real Decreto 453/2012 de la estructura orgánica del Ministerio de Justicia, con el artículo 23 de la Ley 50/1997 y con el 345 del Reglamento del Registro Mercantil . Pero no tiene facultad reglamentaria. Límites competenciales objetivos que se han de poner en relación con la Instrucción que nos ocupa.

Y la última precisión se refiere al plazo de entrada en vigor de esa disposición pues aunque la Instrucción entró en vigor el 8 de marzo de 2015, su verdadera aplicación efectiva, según sus secciones 3ª, 5ª 7ª y 10ª tendría lugar el 30 de abril de 2015 cuando finaliza el plazo de 4 meses desde el cierre del ejercicio social para la presentación de libros pues suele ser coincidente con el año natural.

Los argumentos que utiliza la sociedad actora EMISORES ASOCIADOS son los siguientes:

1-Que por el tenor y contenido del apartado 25ª de la Instrucción, y a pesar de su denominación y del órgano que la ha dictado, tiene naturaleza jurídica de disposición de carácter general y sus efectos se despliegan hacia una pluralidad indeterminada de sujetos, que, como destinatarios de la Instrucción, deben acatar su contenido; y esa pluralidad indeterminada abarca, en realidad, un ingente número de sujetos, pues la Instrucción resulta de aplicación a todos los empresarios constituidos en España (además de a los Registradores), lo que incluye la totalidad de sociedades de capital y, además todas las "uniones temporales de empresas, comunidades de bienes, asociaciones de cualquier clase, fundaciones y otras personas físicas y jurídicas obligadas a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio" ... Por lo que su ámbito subjetivo de aplicación excede, con mucho, de los Registradores del Registro Mercantil, abarcando también a las empresas y comunidades referidas y a los funcionarios competentes como a todos los operadores jurídicos que se relacionan con la materia., Concluye pues que la Instrucción excede absolutamente de lo dispuesto en dicho art. 21 de la Ley 30/1992 .

2- Que la Instrucción, en muchos de sus apartados, no MERAMENTE desarrolla la Ley 14/2013, sino que va más allá, de tal manera que está innovando el ordenamiento, lo que le está vedado a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Los siguientes aspectos de la Instrucción que suponen una clara extralimitación respecto de lo dispuesto en el art. 18 de la Ley 14/2013 según la asociación actora son los siguientes: (a) De la Instrucción se desprende que los libros pasarán a ser legalizados e incorporados a los ficheros del Registro Mercantil, lo que abarca igualmente y de forma ex novo el contenido de dichos libros.

(b) La sección 15ª de la Instrucción exige que, para permitir que ciertas actas se incorporen al correspondiente libro con posterioridad a su legalización, la Junta General de la sociedad deberá ratificar tales actas. Ello supone una flagrante extralimitación de la Instrucción, pues entra a regular las funciones de la Junta General innovando el ordenamiento jurídico y, en concreto, lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, "TRLSC").

(c) Porque la sección 26ª de la Instrucción extiende su aplicación subjetiva no sólo a los empresarios sino además a "uniones temporales de empresas, comunidades de bienes, asociaciones de cualquier clase, fundaciones u otras personas físicas y jurídicas obligadas a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio". Dice que estas entidades no mercantiles, como asociaciones y fundaciones, que se regulan por sus propias leyes (Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, de reguladora del Derecho de Asociación y Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones -aprobado por Real Decreto 1497/2003, de 28 de noviembres Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal -aprobado por Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre-; etc.), y ninguna de esas normas prevé que tales entidades deban realizar actuaciones ante el Registro Mercantil, sino, en su caso, ante otros registros (el Registro de Asociaciones, el Registro de Fundaciones, etc.).

(d)Porque la sección 22ª de la Instrucción regula la manera en que los Registradores librarán certificación a petición judicial para acreditar las legalizaciones practicadas y que éstas tengan valor probatorio. Además, regula en concreto, la posibilidad de que terceros puedan requerir al Registro Mercantil que expida certificaciones con valor probatorio, tal como se deduce de esa sección 22ª de la instrucción, que es una cuestión que no está regulada ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en ninguna otra ley.

Algo que, claramente, es una extralimitación evidente, tanto del contenido de la Ley 14/2013 como del propio de la LECivil. Así, la Instrucción entra a regular aspectos procesales, más allá de los mercantiles, pretendiendo desabollar no ya el art. 18 de la Ley 14/2013 sino además la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil ("LECivil"), de 7 de enero. Porque además, y en concreto, la posibilidad de que terceros puedan requerir al Registro Mercantil que expida certificaciones con...

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