STSJ Asturias 661/2015, 27 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2015:841 |
| Número de Recurso | 288/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 661/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00661/2015
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax : 985 20 06 59
NIG : 33044 44 4 2014 0001946
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO : RECURSO SUPLICACION 288/2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS : DEMANDA 341/2014 JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de OVIEDO
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado: SERV. JURÍDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL)
Recurridos: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alonso
Abogado: SER. JURÍDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL)
Graduado Social : ALMA MARÍA ALONSO FERNÁNDEZ
Sentencia nº 661/15
En OVIEDO, a veintisiete de Marzo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 288/2015, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 341/2014, seguidos a instancia de Alonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Alonso presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil catorce
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- D. Alonso, con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1940, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 solicitó la pensión de jubilación activa el día 30 de diciembre de 2013, con pretensión de renunciar a la pensión de incapacidad permanente total reconocida.
Por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 30 de enero de 2014 se deniega su solicitud de pensión de jubilación activa porque no alcanza el porcentaje de pensión exigido del 100 por 100.
Frente a esta resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de marzo de 2014 indicándose que no es posible el acceso a la jubilación activa al alcanzar el 100% de la base reguladora de la jubilación con el exclusivo porcentaje de cotizaciones realmente efectuadas según lo referido en los puntos tercero y cuarto de la valoración jurídica. Frente a la citada resolución se formula la presente demanda en fecha siete de abril de dos mil catorce.
En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha siete de marzo de mil novecientos setenta y tres se declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio con derecho a percibir una pensión vitalicia de las entonces 4.410 pts. Mensuales con cargo a la Mutualidad Laboral de Aguas y Electricidad con efectos económicos de 2 de diciembre de 1972. En fecha 10 de octubre de 1973 el actor solicitó la compatibilidad de la invalidez permanente absoluta reconocida con la de efectuar trabajo eventual de duración inferior a 2 horas en días alternos por cuenta propia en su domicilio como Graduado Social. En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20 de noviembre de 1973 se le declaró la compatibilidad en los términos solicitados de conformidad con la redacción dada en el Art. 138 de LGSS e indicándole que no procedería en esa situación fuera dado de alta en la Seguridad Social ni que se efectuara cotización alguna. Tras expediente de revisión 72/34 se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30 de abril de 1986 en la que se resolvió revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta reconocida y declarar que se encontraba afectado de invalidez permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativo por cuenta ajena con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de la entonces base reguladora de 4.187 pts. Con efectos económicos de 1 de mayo de 1986. Figura de alta en el RETA desde el día 1 de mayo de 1986.
El actor solicitó al INSS consulta sobre sus derechos posibles de jubilación y cuantía aproximada de la correspondiente pensión, en el que se le indica que sólo podrá acceder a la jubilación activa con la pensión que incluye toda su vida laboral, indicándose la base reguladora de 1.253,19#/mensuales.
El actor tiene acreditado un total de 11.187 días cotizados conforme a los siguientes periodos:
Alta Baja Días cotizados
General 01-07-1963 30-09-1963 92 días
General 01-03-1964 13-11-1996 988 días
Autónomos 01-05-1986 13-12-2013 10.107 días
Las cotizaciones acreditadas desde el alta en el sistema de la Seguridad Social son de
11.187 días (30 años y 7 meses), correspondiéndole un porcentaje por cotización del 88,79 por 100. Con posterioridad al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación (65 años) cotizó 2.993 días (8 años), que le otorga un porcentaje de demora de jubilación del 16% y un porcentaje total del 104,79%.
Se fija la base reguladora en 1253,19 #/mensuales.".
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por la representación legal de D. Alonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo reconocer y reconozco el derecho a la jubilación activa del 50% del resultado de aplicar al porcentaje de 104,7900% a la base reguladora de 1.253,19 # mensuales con efectos al día 1 de enero de 2014. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono así como a estar y pasar por esta declaración.".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de febrero de 2015.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia acogió favorablemente la demanda interpuesta por el accionante reconociendo su derecho a la jubilación activa al 50% del resultado de aplicar el porcentaje del 104,79% a la base reguladora de 1.253,19 euros mensuales con efectos al día 1 de enero de 2014. Para obtener el porcentaje superior al 100% computó el total de las cotizaciones acreditadas (11.187 días) desde el alta del trabajador en el sistema de la Seguridad Social -1-07-1963-hasta la fecha del hecho causante de la jubilación que se sitúa el 31 de diciembre de 2013 y adicionó al 88,97% resultante un 16% adicional por los 2.993 días cotizados después de cumplir la edad ordinaria de jubilación.
Disconforme con la estimación de la demanda, recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social con el correcto amparo formal de lo dispuesto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y el fin de revisar los hechos declarados probados y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.
El recurso es impugnado por la representación letrada del accionante que, tras alegar causa de inadmisibilidad del recurso con base en la conducta de la Entidad Gestora que inicia el pago de la pensión y le abona los atrasos lo que a su entender supone un desistimiento, defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia recurrida cuya confirmación solicita.
Con carácter previo al estudio y decisión en su caso del actual recurso, debemos resolver la causa de inadmisibilidad del mismo alegada por el actor impugnante. Aduce que la administración no puede ir contra sus propios actos acatando la sentencia mediante el abono de la pensión, atrasos incluidos, y posteriormente interponer un recurso de suplicación.
Se trata de una argumentación puramente retórica que no puede...
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