AAP Girona 277/2010, 26 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2010:935A |
| Número de Recurso | 567/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 277/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 567/2010
Autos: pieza separada de medidas cautelares coetáneas nº: 1304/2010
Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)
AUTO Nº 277/2010
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña María Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, veintiseis de noviembre de dos mil diez
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 567/2010, en el que ha sido parte apelante D. Bartolomé
, representada esta por la Procuradora Dª. NÚRIA ORIELL COROMINAS, y dirigida por el Letrado D. EDUARD MENSION GIRONELLA; y como parte apelada ENGITEC GESTIÓ, S.L., representada por la Procuradora Dª. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, y dirigida por la Letrada Dª. MARTA NOGUÉ CANAL.
Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 1304/2010, seguidos a instancias de D. Bartolomé, representado por la Procuradora Dª. NÚRIA ORIELL COROMINAS y bajo la dirección del Letrado D. EDUARD MENSION GIRONELL, contra ENGITEC GESTIÓ, S.L., representada por la Procuradora Dª. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, bajo la dirección de la Letrada Dª. MARTA NOGUÉ CANAL, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "PARTE DISPOSITIVA: DENEGAR las medidas cautelares pretendidas en el Otrosí 2º de la demanda y en el escrito de fecha 11 de febrero de 2009.
Se imponen las costas a la parte actora ".
El relacionado auto de fecha 29 de julio de 2010, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Isabel Soler Navarro.
Frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, que desestima la medida cautelar de anotación preventiva de demanda formulada por D. Bartolomé, se alza contra la misma invocando una errónea valoración de la prueba y en la aplicación de las normas.
La parte recurrente discrepa que la medida solicitada no sea la idónea a la finalidad pretendida cual es asegurar el crédito que la actora reclama en su demanda, invocando una errónea aplicación del Art. 727.5 de la L.E.C., se alega que la medida solicitada se puede acordar no solo cuando se refiera a bienes sino también a derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos. Sosteniendo que el único modo de garantizar su derecho de crédito que se encuentra vinculado a la venta del inmueble esta en que se anote la demanda en el Registro de la Propiedad, ya que es el único medio que tiene el recurrente de conocer si se vende la finca, no pudiendo solicitar el embargo por no ser la deuda liquida y vencida ya que la misma esta condicionada a la venta de la finca.
El Art. 728 de la L.E.C. dispone que "1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
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El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión".
Presupuesto de toda medida cautelar es su utilidad y eficacia en relación a garantizar la ejecución de lo que se pide en el proceso principal, es decir el requisito de lo que la doctrina denomina la instrumentalidad.
En el presente caso, y como ya recoge la resolución recurrida, la medida cautelar de la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, sin pedir el embargo preventivo, respecto de la finca de la demandada, objeto del contrato, cuya resolución se insta en la demanda en virtud del pacto de desistimiento pactado en el mismo y en virtud del cual se reclama la cuantía de 12.0000 euros, resulta inútil e ineficaz para garantizar el objeto de la demanda, que no es otro fundamentalmente que el pago de una cantidad de dinero
Por ello el Art. 727.5 de la L.E.C. en relación con el Art. 42 de la L.H. establece esta medida cautelar cuando la demanda tenga por objeto "la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real",
Por tanto no teniendo el objeto de la demanda los derechos inscritos sobre la finca, sino una resolución contractual y un derecho de crédito que se quiere asegurar, en definitiva, teniendo como objeto el patrimonio del deudor, la medida cautelar solicitada de la anotación preventiva de la demanda no es el instrumento idóneo.
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