STSJ Aragón 11/2015, 6 de Abril de 2015

PonenteLUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Número de Recurso1/2015
ProcedimientoRecurso de Casación Autonómico
Número de Resolución11/2015
Fecha de Resolución 6 de Abril de 2015
EmisorSala de lo Civil y Penal

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00011/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

Casación 1/2015

S E N T E N C I A NUM. ONCE

Excmo. Sr. Presidente /

D. Manuel Bellido Aspas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

D. Javier Seoane Prado /

D. Luís Ignacio Pastor Eixarch /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a seis de abril de dos mil quince.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 1/2015 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 25 de noviembre de 2014, recaída en el rollo de apelación número 192/2014 , dimanante de autos de Modificación de Medidas número 55/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Seis de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Darío , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Ortega Ortega y dirigido por el Letrado D. Javier Ferreira González, y como parte recurrida Dª. Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Pradilla Carreras y dirigida por la Letrada Dª. Irene Romea Anadón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Luís Ignacio Pastor Eixarch.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Ortega Ortega, actuando en nombre y representación de D. Darío , presentó demanda de modificación de medidas contra Dª. Magdalena en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase sentencia por la que "estimando íntegramente la demanda deducida ordene la guardia y custodia compartida de la menor Pilar en los términos señalados en fundamento fáctico cuarto de este escrito de demanda, sin hacer pronunciamiento en costas." Por otrosí solicitó la práctica de prueba anticipada.

Al ser requerido por el Sr. Secretario para la presentación del justificante de pago de la tasa, la parte renunció a su pretensión relativa a la vivienda familiar y concretada en el fundamento fáctico cuarto de la demanda.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda. Compareciendo en su nombre el Procurador de los Tribunales Sr. Pradilla Carreras bajo la dirección de la Letrada Sra. Romea Anadón, ambos designados en turno de oficio, contestando a la demanda y oponiéndose a la misma, suplicando al juzgado "(...) dicte en su día sentencia por la que con desestimación integra de la demanda de modificación de medidas instada por la representación del Sr. Darío , se mantengan todos los efectos de la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011 , y subsidiariamente se fije, en el caso de que se determine la guardia y custodia compartida, que ambos progenitores deberán contribuir proporcionalmente a los gastos con los ingresos que perciban y todo ello con expresa imposición de costas por su mala fe y temeridad civil".

Por otrosí solicitó la práctica de prueba.

TERCERO

Practicada la prueba declarada pertinente, por el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente literal:

"Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortega Ortega, en nombre y representación de D. Darío frente a Dña. Magdalena , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada el 22 de septiembre de 2011 en autos nº 1189/2010-A en cuanto al régimen de visitas del actor con la menor Pilar , pudiendo el Sr. Darío las semanas en las que su jornada laboral sea de tarde llevar a la menor al colegio todas las mañanas, recogiéndola en el domicilio materno.- Permanecen invariables el resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio.- Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

CUARTO

La Procuradora de los Tribunales Sra. Ortega Ortega, en nombre y representación de D. Darío , presentó recurso de apelación contra la sentencia. Conferido traslado a la otra parte, contestó la parte recurrida, y previos los trámites legales, se emplazó a las partes para ante la Audiencia Provincial.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, comparecidas las partes, y practicada la prueba propuesta que fue admitida, en fecha 25 de noviembre de 2014 , la Audiencia Provincial dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal:

"Fallamos.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Darío contra Doña Magdalena y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 17 febrero 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por don Darío , al que se dará el destino que la Ley prevé."

QUINTO

La representación legal de D. Darío interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación, basándolo en la infracción del artículo 80.2 del Código de Derecho Civil de Aragón .

SEXTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, por auto de 21 de enero pasado se acordó declarar la competencia de esta Sala, admitir a trámite el recurso y dar traslado a las partes recurridas por veinte días para formalizar oposición.

Dentro de plazo, presentó escrito la parte recurrida, oponiéndose al recurso.

Se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2015, al no haberse solicitado la celebración de vista y no considerándola necesaria por la Sala.

No estando de acuerdo con la mayoría, el Magistrado Ponente inicial Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado, anuncia Voto Particular y asume la Ponencia el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luís Ignacio Pastor Eixarch.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Zaragoza acordó las medidas que debían regir la guarda y custodia de la menor Pilar , nacida el día NUM000 de 2007 en la relación de pareja estable de los litigantes, don Darío y doña Magdalena .

Por iniciativa del padre se incoó el presente procedimiento de modificación de las medidas adoptadas en la resolución mencionada, en solicitud de que fuera establecida la custodia compartida respecto de la menor, así como el término de la obligación del demandante de abonar la pensión por alimentos de la niña, que había fijado la resolución de referencia en 200 € al mes. El mismo Juzgado antes citado dictó sentencia de 17 de febrero de 2014 en la que, estimando parcialmente la demanda, denegó el establecimiento de la custodia compartida y mantuvo el régimen previamente establecido de custodia individual a cargo de la madre no modificó el pago de la pensión fijada, y amplió el régimen de visitas con el padre, pues dio a éste la potestad de acompañar a su hija al colegio todas las mañanas, recogiéndola en el domicilio materno.

Apelada tal decisión, la sentencia ahora recurrida, dictada el día 25 de noviembre de 2014 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza desestimó el recurso presentado.

Contra la anterior sentencia se formula el presente recurso de casación, en los términos que han sido expuestos en los anteriores antecedentes de hecho y que, en lo necesario, se concretarán más adelante.

SEGUNDO

El fundamento único del recurso de casación presentado se basa en la inadecuada aplicación que, sostiene el recurrente, ha hecho la sentencia recurrida del artículo 80.2 del Código de Derecho Foral Aragonés (CDFA), ya que considera, a lo largo de las varias alegaciones que contiene, que la resolución impugnada se ha apartado del principio de preferencia que la norma prevé respecto de la custodia compartida.

La resolución impugnada, por reproducción parcial del informe psicológico practicado, expone a lo largo de su Fundamento de Derecho tercero la concurrencia de las diversas circunstancias del presente caso y que evidencian la correcta aptitud de ambos padres para poder atender a su hija, la existencia del gran interés de ambos respecto del bienestar de la menor, los fuertes sentimientos entre ambos progenitores y la niña, así como el papel flexible, de colaboración y de cooperación parental en el cuidado y educación cotidiana de la hija, con correcta adaptación de ésta a la organización familiar, sin que se observen discrepancias significativas en sus respectivos estilos educativos de ambos progenitores, que pueden llegar a adoptar criterios educativos homogéneos y ser capaces de establecer de común acuerdo normas y pautas para la menor, proporcionándole una educación integral y sin discrepancias.

Hechas tales consideraciones, la sentencia no entra a cuestionarse, como tampoco lo hacen las partes en el presente recurso de casación, si había existido o no cambio relevante de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de dictar la sentencia primera, del día 22 de septiembre de 2011, sino que da por hecho tal cambio, haciendo así propia la decisión del Juzgado de Primera Instancia de considerar procedente dar lugar a la modificación de medidas.

No habiendo así pronunciamiento respecto de si procedía la modificación de las medidas...

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