STS, 13 de Marzo de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha seguido recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de 17 de diciembre de 2010, de la Consejería de Cultura, por la que se inscribe la Villa DIRECCION000 (Palacio de Yermo, Casa de los Guardeses, establos y jardín), del BARRIO000 de Güeñes (Bizkaia) como Bien Cultura, con la categoría de Conjunto Monumental, en el Inventario General del Patrimonio Cultural Vasco.

La expresada Sala de lo Contencioso-administrativo dicta sentencia, de 18 de abril de 2013 , cuyo fallo es el siguiente:

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Balbino y de D. Eusebio , debemos mantener la orden de 17 de diciembre de 2010 (BOPV de 13.1.11) de la Consejería de Cultura del Gobierno Vasco por la que se inscribe la Villa DIRECCION000 (Palacio de Yermo, Casa de los Guardeses, Establo y Jardín), del BARRIO000 de Güeñes (Bizkaia), como bien cultural, con la categoría de Conjunto Monumental, en el inventario general del Patrimonio Cultural Vasco; sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas

.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

En el escrito de interposición se solicita que se ordene la retroacción de actuaciones para que el recurso sea nuevamente fallado bajo la ponencia del magistrado inicialmente designado, y para que la Sala de instancia admita las pruebas indebidamente inadmitidas. Subsidiariamente, para el caso de que se estimen los motivos tercero, cuarto o quinto, que se dicte sentencia que estime el recurso contencioso administrativo y se declare no conforme a derecho la orden impugnada, y otros pedimentos que detalladamente se exponen en el suplico del escrito de interposición.

Por su parte, las recurridas han formulado sendos escritos de oposición en los que solicitan que se desestime el recurso de casación, se confirme la sentencia impugnada y se impongan las costas a la parte recurrente.

Mediante Auto de fecha 12 de marzo de 2014 se declaró <<la sucesión en la posición procesal de "Clarim Bizkaia S.L." por "Isga Inmuebles, S.A.". No habiendo lugar a la nulidad de actuaciones ni a la terminación parcial del recurso>> .

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 10 de marzo de 2015, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de 17 de diciembre de 2010, de la Consejería de Cultura, por la que se inscribe la Villa DIRECCION000 (Palacio de Yermo, Casa de los Guardeses, establos y jardín), del BARRIO000 de Güeñes (Bizkaia) como Bien Cultura, con la categoría de Conjunto Monumental, en el Inventario General del Patrimonio Cultural Vasco .

La desestimación del recurso contencioso administrativo se basa en que «los recurrentes que tuvieron conocimiento del expediente que se estaba tramitando, a solicitud del Grupo Municipal Aralar, mostraron su conformidad con el acuerdo de incoación del procedimiento, y no solicitaron clara y expresamente que se les tuviera como interesados en dicho procedimiento. En todo caso, resulta acreditado que tuvieron la posibilidad de exponer su posición y, de hecho, la expusieron en los escritos presentados. Es por ello que no procede estimar el motivo impugnatoria alegado, al no concurrir indefensión, dados los términos en que se ha desarrollado el expediente administrativo, constando la intervención en el mismo de los recurrentes» (fundamento de derecho tercero). Y se añade que «Desde luego se ha cuestionado la posible imparcialidad del informe elaborado por la Sra. Araceli , Arquitecta del Centro de Patrimonio Cultural Vasco, dada la relación personal entre la misma, y los recurrentes, que refleja el correo obrante al f. A-143. En todo caso, tampoco existen datos que permitan concluir que aunque existiera conocimiento previo entre los recurrentes y la Arquitecta que ha emitido el informe, tuviera la intensidad que existe la causa de abstención prevista en el art. 28.c) de la Ley 30/92 (tener amistad íntima o enemistad manifiesta» (fundamento de derecho cuarto). Además se concluye que «Existían, efectivamente, informe que sostenían posiciones contrarias, respecto de la procedencia o no de incluir el caserío CASERIO000 , aunque el mismo se encontraba en el exterior de la finca. La orden impugnada justifica las razones por las que considera que no debe incluirse el caserío. Y no se ha practicado prueba pericial que permita concluir de forma inequívoca, que la decisión administrativa es arbitraria, como se sostiene por la parte recurrente» (fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida).

El recurso de casación se construye sobre los siguientes cinco motivos.

El primero, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la infracción del artículo 203 de la LOPJ , por el modo de designación del magistrado ponente.

El segundo, por el mismo cauce procesal, reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 60.3 de la LJCA y 24.1 de la CE , por la infracción del derecho a la prueba.

El tercero , al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , aduce la vulneración de los artículos 31.1.a ), 79 , 81 , 84 y 85 de la Ley 30/1992 , al no haberse permitido la intervención del recurrente como interesado en el procedimiento administrativo. También se añade la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 por haberse omitido el trámite de audiencia habiendo causado indefensión. Igualmente se invoca la vulneración de la jurisprudencia aplicable.

El cuarto , por el mismo cauce procesal que el anterior, alega la contravención del artículo 28.2. d ) y e) de la Ley 30/1992 .

El quinto , en fin, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la infracción del artículo 9.3 de la CE , sobre la proscripción de la arbitrariedad, y subsidiariamente de los artículos 70.2 de la LJCA y 54.1 y 63.2 de la Ley 30/ 1992

Por su parte, las recurridas se oponen al recurso porque consideran que no concurren los quebrantamientos de forma que se denuncian, ni respecto del cambio de ponente, ni respecto de la admisión de los medios de prueba. También se oponen a los demás motivos, tercero a quinto, porque los recurrentes no solicitaron que se les tuviera por interesados y tuvieron conocimiento de la tramitación del procedimiento, porque no se ha probado la relación entre el perito y la promotora urbanística, y porque la sentencia no reconoce que la Administración haya actuado arbitrariamente, ni el acto administrativo es inmotivado.

El quebrantamiento de forma por infracción de las garantías procesales, que se alega en el primer motivo , no puede ser estimado, porque no concurren los presupuestos que establece el artículo 88.1.c) de la LJCA , de modo que no se ha infringido el artículo 203 de la LOPJ que se invoca.

Así es, la estimación de una lesión de garantías procesales se encuentra sujeta a una serie de requisitos legales ( artículo 88.1.c) "in fine" y 88.2 de la LJCA ) que, por lo que hace al caso, se centran en que debe haberse pedido la subsanación del vicio procesal en la instancia, que luego se invoca en casación, y ese defecto procesal debe haber ocasionado indefensión a quien lo invoca.

Pues bien, en este caso, lo cierto es que el cambio de ponencia se acuerda mediante providencia de 9 de abril de 2013, al tiempo que se deja el recurso contencioso administrativo pendiente de votación y fallo. Constando en dicha resolución la completa composición de la Sala que va a resolver el litigio. Lo relevante, por tanto, a los efectos del artículo 88.2 de la LJCA , es que dicha resolución no fue impugnada por la ahora recurrente, mediante la interposición del correspondiente recurso de reposición, poniendo de manifiesto ante la Sala de instancia la infracción que ahora aduce. Teniendo en cuenta que dicha providencia contiene la oportuna información de recurso.

Pero es que, además, lo cierto es que de la lectura del escrito de interposición no se infiere que, el cambio de ponente, haya situado a la parte ahora recurrente en una situación de indefensión, pues no se explica en qué hubiera consistido la misma. En efecto, en el citado escrito no se expresa en qué hubiera variado la resolución del recurso si el ponente hubiera sido el designado inicialmente y no hubiera habido el cambio posterior. Es decir, de qué manera el nuevo ponente ha determinado la desestimación del recurso, por concurrir, v.gr., alguna causa de abstención o de recusación que no pudo promover, ni denunciar, por tanto, en la forma y tiempo adecuado.

La jurisprudencia consolidada de esta Sala viene declarando al respecto que, en estos casos, debe expresarse, a los efectos de valorar la indefensión, que aduce sin justificación, qué motivo de recusación concurría, teniendo en cuenta que dichas causas han de exponerse ante el órgano judicial, tan pronto como se conozcan ex artículo 223 de la LOPJ ( SsTS de 13 de marzo de 2000 y de 16 de septiembre de 2011 dictadas, respectivamente, en los recursos de casación nº 2349/1996 y 4542/2007 ).

Desde luego ninguna relación guarda con la indefensión, la circunstancia de que el ponente, finalmente designado, no fuera el que llevo a cabo la práctica de la prueba en el proceso, luego valorada, naturalmente, por la Sala sentenciadora. Ello no comporta, en los términos que se formula, ninguna infracción del principio de inmediación de la prueba, ni ocasiona indefensión material alguna para la parte recurrente. Teniendo en cuenta, además, que el Magistrado que celebró, en calidad de ponente, la práctica de las pruebas, formó también parte de la Sala que deliberó y resolvió el recurso contencioso administrativo.

En fin, también hemos declarado, respecto de supuestos similares, que si la prueba a que se refiere la parte recurrente quedó perfectamente documentada, como es el caso, basta con examinar el texto de la sentencia para comprobar que el magistrado ponente examinó y valoró la misma en la redacción de la sentencia ( STS de 20 de julio de 2011, dictada en el recurso de casación nº 4037/2006 ).

Tampoco podemos reprochar a la sentencia la lesión de los artículos 60.3 de la LJCA y 24.1 de la CE , que se aduce en el segundo motivo , porque el derecho a la prueba, integrado en el más amplio derecho de defensa, no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto, sino como un derecho a obtener y practicar las pruebas que en cada caso procedan.

De manera que el órgano jurisdiccional tiene potestad para admitir o denegar cualquier medio de prueba, cuando o bien no concurran los requisitos procesales legalmente establecidos ( artículo 60 de nuestra Ley Jurisdiccional y la aplicación supletoria de la LEC ex disposición final primera de la LJCA ), o bien, los hechos que se pretenden acreditar no tengan trascendencia, no incidan en la decisión judicial, o no resulten adecuados para acreditar el hecho que se pretende.

En el presente caso no se han observado los requisitos procesales respecto de la admisión de los medios probatorios. En concreto, se trataba de la admisión de una prueba que se propuso como " documenta l" para que se acompañara, en el periodo de prueba, un informe de un historiador, sobre los valores culturales y monumentales de la Villa DIRECCION000 y el CASERIO000 , y luego dicho historiador, fuera " testigo perito ", para acudir y ratificar ese informe documental .

Esta fórmula no se ajusta a la propia caracterización de las pruebas documental y pericial en la LEC, porque ninguna duda alberga la Sala de instancia, ni esta Sala Tercera, sobre la naturaleza de dicho "documento" como un informe pericial, emitido por un historiador, en base, precisamente, a sus conocimientos artísticos o técnicos , como previene el artículo 335 de la LEC .

La solución que postula la recurrente supone hacer tabla rasa de cualquier exigencia procesal, admitiendo todos los medios probatorios, cualquiera que sea la fórmula seguida, se ajuste o no a los requisitos procesales previstos en la ley y aunque su propuesta no resulte compatible con la naturaleza de la prueba que se formula.

El motivo tercero , recordemos, aduce la lesión de los artículos 31.1.a ), 79 , 81 , 84 y 85 de la Ley 30/1992 , al no haberse permitido la intervención del recurrente como interesado en el procedimiento administrativo. También se añade la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 por haberse omitido el trámite de audiencia habiendo causado indefensión.

El motivo no puede ser acogido por las razones que seguidamente expresamos. Si bien, antes de nada, conviene señalar, con carácter preliminar, que la indefensión no resulta relevante para apreciar la nulidad plena, que prevé el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , pues esta severa consecuencia, la nulidad absoluta, está prevista para los casos en que el acto administrativo se haya dictado prescindiendo "total y absolutamente" del procedimiento legalmente establecido. Por lo tanto, si tuvo, o no, la parte ahora recurrente la condición de interesado, en el procedimiento administrativo, es una cuestión que no equivale a esa ausencia total de procedimiento. Y, en todo caso, la situación de indefensión no resulta relevante, aunque se presupone ante un acto sin procedimiento previo, en la aplicación de la mentada causa de nulidad plena del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

La indefensión es imprescindible, sin embargo, para apreciar la anulabilidad del acto administrativo recurrido en la instancia, por aplicación del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , en la medida en que el defecto de forma que formula, sobre su falta de intervención en el procedimiento administrativo, ha situado a la parte ahora recurrente en una situación de indefensión.

Lo cierto es que los recurrentes formalmente no fueron tenidos por interesados en el procedimiento administrativo, pero de esta circunstancia no se deriva que a los mismos se les haya ocasionado indefensión. Al contrario, los recurrentes tuvieron acceso al expediente administrativo y participaron activamente en el mismo. Consta al folio 314, que cita la sentencia, que los recurrentes conocían el procedimiento iniciado, a instancia del grupo municipal Aralar, para la inclusión del citado conjunto monumental, finca Arancibia, tuvieron acceso al mismo y formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente. Y desde luego, la recurrente no explica en qué hubiera variado su situación, que hubieran podido hacer que se les denegó, de haber sido tenidos como "interesados", cuando tampoco solicitaron dicha condición de forma expresa.

La falta de respuesta, por lo demás, a un escrito presentado en el seno de un procedimiento iniciado por otros, no equivale a una situación de indefensión material, que es la única relevante a los efectos determinar la invalidez, grado de anulabilidad, del acto administrativo. De modo que ningún reproche puede hacerse a la sentencia recurrida en este punto.

El cuarto motivo , que denuncia la vulneración del artículo 28.2, apartados d ) y e), de la Ley 30/1992 , tampoco puede prosperar, por lo siguiente.

En primer lugar, porque la tacha que se pone de manifiesto contra el perito, Sr. Ángel Daniel , que realizó un informe sobre el conjunto monumental, no tiene el carácter, pues ni se invoca ni consta, de una " autoridad " ni " personal al servicio de la Administración ", como exige el artículo 28.1 de la Ley 30/1992 .

Y en segundo lugar, porque la estimación de este motivo hubiera sido necesario que esta Sala Tercera partiera de una valoración de la prueba, distinta y opuesta a la que expresa la sentencia impugnada, en el fundamento de derecho cuarto. Cuando sabido es que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir la Sala de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de las normas o de la jurisprudencia sobre el valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o cuando se trate de una valoración ilógica o arbitraria. Salvedades que no concurren en este caso, pues en el desarrollo del motivo no se pone de manifiesto que concurran los presupuestos tendentes a demostrar una infracción de las normas reguladoras de la prueba tasada, ni el carácter arbitrario de la apreciación probatoria, sino que se limita a partir de un nuevo enjuiciamiento global sobre toda la prueba practicada en la instancia.

Además, la valoración que la Sala de instancia hace del correo, que figura inserto en el escrito de interposición de la casación, no resulta ilógica, arbitraria o caprichosa, cuando señala que no se ha acreditado que la relación del Sr. Ángel Daniel con el Grupo ACR sea una relación de servicio, que pudieran enturbiar la imparcialidad de dicho perito. Teniendo en cuenta, además, que la Administración no sólo tuvo en cuenta dicho informe.

El quinto motivo , en fin, debe ser también desestimado porque, de un lado, al socaire de la arbitrariedad alegada, se pretende nuevamente alterar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Además, el acto administrativo no es inmotivado, al contrario, cumple las exigencias del artículo 54 de la Ley 30/1992 , al dar cuenta, en su contenido, de las razones por las que no se incluye el " CASERIO000 " en el Conjunto Monumental.

Concretamente, la Orden impugnada en la instancia, tras recoger las objeciones del Ayuntamiento de Güeñes a la inclusión del " CASERIO000 " en el Conjunto Monumental porque "su fachada está orientada hacia el aparcamiento del consultorio médico sin ningún tipo de relación visual ni compositiva con la misma. Es por ello que considera insuficiente la motivación para considerar el CASERIO000 de interés cultural. Asimismo, subraya el cumplimiento de las directrices fijadas por el Departamento de Cultura del Gobierno Vasco en la aprobación de las Normas Subsidiarias y del Plan que regula el Sector Aranzibia, en los que el CASERIO000 estaba fuera de ordenación" , se señala "en cuanto al CASERIO000 , aún sin pertenecer a la propia finca y sin formar con ella una unidad cultural, se encuentra en su entorno de protección, y a la hora de delimitar el Conjunto inicialmente se incorporó al citado entorno. (...) No obstante, habida cuenta los informes obrantes en el expediente, se concluye que se trata de una construcción modesta y sin grandes elementos ornamentales, además de haber sufrido una fuerte transformación que le restan sus posibles valores originales. Así, al no poseer valores histórico-culturales suficientes, se excluye el citado caserío del expediente de protección del Conjunto Monumental".

Ni que decir tiene que no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la desviación de poder, prevista en el artículo 63.1 "in fine" de la Ley 30/1992 , como causa de anulabilidad, toda vez que el alegato de la recurrente no es que no acredite la concurrencia de la desviación de poder, sino que tampoco describe las exigencias propias de esta desviación teleológica, prevista en el artículo 70.2, párrafo segundo, de la LJCA .

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede hacer imposición de las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros, por cada una de las partes recurridas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.