SAP La Rioja 47/2015, 5 de Marzo de 2015
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2015:125 |
| Número de Recurso | 49/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 47/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00047/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Domicilio : VICTOR PRADERA 2
Telf : 941296484/486/489
Fax : 941296488
Modelo : SEN00
N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 49/2015
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE:
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
SENTENCIA Nº 47 DE 2015
En LOGROÑO, a cinco de marzo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 174/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 49/2015, en los que aparece como parte apelante, Juan Pedro, representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL DIEZ DUEÑAS, y como partes apeladas, Regina, representada por la Procuradora de los tribunales, DOÑA MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA y asistida por el Letrado D. RODRIGO SALICIO CALVO y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Con fecha 1 de septiembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (f.-107 y ss) cuyo fallo literalmente era el siguiente: " ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Regina contra D. Juan Pedro, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio entre Dª Regina y D. Juan Pedro, declarando revocados los poderes que hubieran podido conferirse los cónyuges y disuelto el régimen económico matrimonial, así como todos los demás los efectos legales inherentes a tal declaración.
En cuanto a las medidas personales y patrimoniales, se acuerda un régimen de visitas de los menores con su padre consistente en que éste estará en compañía de sus hijos los sábados por la tarde de 17:00 a 22:00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno.
En todo lo demás se mantiene lo establecido en las medidas previstas en el Auto de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio de 20 de diciembre de 2013, acordado en el procedimiento n ° 1399/2013 y por lo tanto el Sr. Juan Pedro deberá abonar una pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de 300 euros por hijo (600 euros en total), que deberá ingresar dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta que designe la Sra. Regina . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.
Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Tienen consideración de gastos extraordinarios únicamente las clases extraescolares necesarias para superar asignaturas obligatorias, los libros del curso y los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la sanidad pública.
Asimismo el Sr. Juan Pedro deberá abonar una pensión compensatoria a la Sra. Regina de 200 euros mensuales, cantidad que igualmente deberá ingresar dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta que designe la Sra. Regina .
También esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.
El uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio común de la pareja se atribuye a la Sra. Regina .
Deberá mediar acuerdo entre los progenitores o en su defecto autorización judicial para trasladar a los hijos menores fuera de España.
No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Juan Pedro se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Del mismo dio traslado a la representación de Regina y al Ministerio Fiscal para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Regina se opuso al recurso. El Ministerio Fiscal también presentó escrito de oposición a la apelación (folio 135) Tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5.3.15 siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.
Juan Pedro interpone su recurso de apelación contra la sentencia de divorcio debido a la discrepancia que mantiene con lo resuelto por dicha sentencia en tres puntos:
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Con el régimen de visitas fijado por la sentencia, debido a que el padre solicitó en su contestación a la demanda que, subsidiariamente, para el caso de que encontrase vivienda propia, se fijase un régimen de visitas con pernocta en dicha vivienda del padre, sobre lo cual nada resolvió la sentencia.
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Con la cuantía de los alimentos fijados por la sentencia de primer grado a favor de los hijos del matrimonio, de 8 y 6 años de edad respectivamente, que fue de 300 euros por cada menor (600 euros en total), a cargo del padre Juan Pedro . Considera que sería suficiente con una pensión alimenticia de 200 euros por cada menor dado que los menores no tienen especiales necesidades, están escolarizados, y no requieren especiales cuidados o gastos; que la capacidad económica del recurrente Juan Pedro es la que resulta de la documentación aportada (folios de la declaración de IRPF) sin que pueda suponerse que esté ocultando bienes o ingresos. Que resulta curioso que si se piensa que está ocultando bienes, no exista sin embargo ninguna denuncia penal al respecto. Que aun en al hipótesis de que fuera cierto que el Sr. Juan Pedro cuenta además de su salario con los ingresos procedentes de Limpiezas Morayan, lo cierto es que ambas cantidades sumarían en total solamente 18264,48 euros. Que con esos ingresos debe hacer frente a los gastos alimenticios de una hija habida antes del matrimonio más gastos extraordinarios y pensión compensatoria. Que el piso en que vive el Sr. Juan Pedro ha sido embargado. c) Que no procede la pensión compensatoria de 200 euros fijados por la juez "a quo" porque Regina tiene 39 años, tiene buena salud, la convivencia duró desde 2003 hasta enero de 2011, por lo que no ha llegado a ocho años. Durante el tiempo transcurrido desde el cese de la convivencia Regina ha podido haber encontrado algún trabajo remunerado. Los menores están escolarizados y no precisan de especial dedicación. El desequilibrio no se ha producido por razón de la ruptura matrimonial, lo que sucede es que la actividad de la empresa de limpieza se ha reducido al perder su principal cliente. De mantenerla pensión alimenticia de 600 euros a favor de los menores sería el esposo el que se vería en situación de desequilibrio.
La esposa Regina se opone al recurso.
No siendo discutidos ni la competencia ni el derecho aplicable, entraremos a analizar el fondo del recurso comenzando por el pronunciamiento del régimen de visitas realizado en la sentencia recurrida, que entendemos no procede modificar.
Es cierto que el esposo hoy apelante en su escrito de contestación a la demanda solicitó de modo subsidiario que para el caso de que el padre accediera a una vivienda, entendía que debería aplicarse el régimen de visitas propuesto por la demanda en el apartado tercero del suplico; es también verdad que la sentencia apelada no hizo ningún pronunciamiento sobre este particular.
Pero es que no consta que el padre haya accedido a ninguna vivienda, motivo por el cual ningún sentido tiene entrar a analizar la pretensión subsidiaria cuando lo que procede entrar a analizar es la propia pretensión principal, en la que el padre dejaba claro que solo solicitaba estar con sus hijos cinco horas los sábados.
No habiendo tenido el padre acceso a ninguna vivienda (reside todavía en una habitación), la sentencia resolvió (lógicamente) sobre la petición principal, sin mencionar lo que solo había sido planteado por el Sr. Juan Pedro de modo subsidiario y únicamente para el caso de concurrir una hipótesis que no se había producido ni cuando se dictó la sentencia de primer grado ni tampoco en este momento, y que tampoco indicios de que vaya a producirse próximamente. Todo ello sin perjuicio de que si en el futuro accede Juan Pedro a una vivienda pueda impetrar la oportuna modificación de medidas, si lo estima conveniente y resultase, claro está, procedente.
A ello cabe añadir que el hecho de que el padre resida en una habitación y no en una vivienda propiamente dicha, no justifica sin embargo que el Sr. Juan Pedro limitase voluntariamente en su contestación a la demanda la duración de las visitas a tan solo cinco horas (de 17 a 22 horas) los sábados, cosa que hizo libre y voluntariamente; pues la circunstancia antedicha (que no reside en una vivienda) podría ser óbice para una pernocta, pero no, obvio es decirlo, para que el padre pudiera haber solicitado una visita diurna de mayor duración ( por ejemplo, también por las mañanas), cosa que decidió no hacer. Así las cosas, esa falta de interés a que aludía la sentencia de primer grado sí que tiene, objetivamente, una base real, pues es verdad que el Sr. Juan Pedro las limitó a cinco horas semanales en su contestación a la demanda..
En cuanto a la pensión alimenticia de 300 euros por cada uno de los dos hijos y mitad de gastos extraordinarios que fijó la sentencia recurrida y contra la que se alza el apelante Sr. Juan Pedro, debemos tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 dice que: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser...
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