AAP Valencia 17/2011, 4 de Febrero de 2011
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2011:947A |
| Número de Recurso | 887/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 17/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
ROLLO DE APELACION 2010-0887
AUTO Nº 17
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez.
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a cuatro de febrero del año dos mil once.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación contra el Auto de fecha 6 de septiembre de 2010 dictado en AUTOS SOBRE EJECUCION DE TITULO NO JUDICIAL 2299-09 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Doce de los de Valencia.
Han sido parte en el recurso de apelación como APELANTE-DEMANDANTE DON Alexander Y DOÑA Marta representada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Alfonso Gurrea Arnau y asistido del Letrado D. Jose Luis Martinez Alegría; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL ACC GRUPO ZURICH representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont, asistido del Letrado D. Roberto E. Hernández Martinez.
El Auto de fecha 6 de septiembre de 2010 contiene la siguiente Parte Dispositiva:"Estimar la oposición por defectos procesales, dejando sin efecto la ejecución despachada con levantamiento del embargo o medidas de afección que se hubiera ejecutado y reintegrándose al ejecutado al momento anterior al despacho de ejecución".
El auto apelado estableció que en el presente caso se aprecia la existencia del defecto procesal alegado por la parte ejecutada y se comparte Auto dictado AP Valencia Sección 11ª en el recurso de apelación 355-2010.
No se acompaña documento fehaciente que acredite la no entrega de la vivienda en plazo y que ello es imputable a la vendedora.
De la certificación del Ayuntamiento no se desprende la fehaciencia de la no entrega. Por otra parte, en cuanto al plazo de terminación y entrega de la vivienda, deberá discutirse en el juicio declarativo.
Se imponen las costas al ejecutante.
Notificada la resolución, por DON Alexander Y DOÑA Marta, previa preparación, se interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la apreciación del contenido de un certificado como documento habilitante para ejercitar la acción ejecutiva y omisión en la valoración de otros documentos como conjunto probatorio.
Se ejercitó la acción ejecutiva al amparo del art. 517-2-9 LEC y de la Ley 57/68 en su art. 3 .
Se aporto póliza de la aseguradora y documento que certificaba que la vivienda no contaba con condiciones de habitabilidad a la fecha que debió ser entregada. No es el mismo caso enjuiciado en Auto dictado AP Valencia Sección 11ª en el recurso de apelación 355-2010 pues en éste simplemente el Ayuntamiento manifestó la fecha de petición de licencia de obra.
Se menciona SAP Valencia 1-4-2010 (87-2010) y otras.
Existen otros documentos que se desprenden que no se les ha entregado- certificados registrales.
En segundo lugar, error en cuanto a la imposibilidad de planteamiento de cuestiones de fondo en procesos ejecutivos. No siendo necesarios resolverlos en un proceso declarativo en base al art. 557 LEC .
En tercer lugar, error de hecho en la indebida apreciación de un documento que no existe (comunicación de la vendedora frente a la comunicación de resolución de la compradora), no obligatoriedad en el ámbito de la Ley 57/68 de la adveración judicial de resolución de contrato instada por los compradores.
En cuarto lugar, entrando en las cuestiones de fondo. La promotora incumplió con lo pactado: debió entregarla el 16-noviembre- 2007 y sólo fue hasta 16-junio-2009 cuando podría estar en condiciones de entregarse (un año y siete meses). El plazo era esencial. Los demandantes no son inversores. Sentencias de AProvinciales.
Solicitando la revocación y se siga adelante la ejecución; subsidiariamente, para el caso de no ser estimados, no se haga imposición en costas.
Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos por este Tribunal, y previos los trámites legales, se señaló para deliberación y fallo el día 19 de enero de 2011, que se verificó, quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.
La cuestión planteada por la parte apelante DON Alexander Y DOÑA Marta vía recurso de apelación, es resolver si procede se siga adelante la ejecución ; subsidiariamente, para el caso de no ser estimados, no se haga imposición en costas.
El primer motivo de oposición postula que se ejercitó la acción ejecutiva al amparo del art. 517-2-9 LEC y de la Ley 57/68 en su art. 3 y se aportó póliza de la aseguradora y documento que certificaba que la vivienda no contaba con condiciones de habitabilidad a la fecha que debió ser entregada.
En el rollo de apelación 794-2010 se dictó sentencia en fecha de 14 de enero de 2011 en la que se dijo:
El primer motivo postula la nulidad del despacho de ejecución por no ser titulo ejecutivo la documentación aportada.
Este Tribunal en el Rollo de apelación nº 854/2.010, auto numero 222, de fecha 27-12-2010 ha dicho en relación a la consideración de titulo ejecutivo de "aval" que:
"PRIMERO.- La resolución apelada ha inadmitido a trámite la demanda de ejecución presentada para la ejecución del aval suscrito por Banesto en cumplimiento y en los términos de la ley 57/68 por el que avala a construcciones López y Aguado ante el ahora ejecutante.
Argumentó para ello la más reciente jurisprudencia de esta Audiencia Provincial refiriéndose al auto de la sección 11ª de 29 de marzo de 2. 010 que sostiene que el título no lleva aparejada ejecución porque el aval no reúne los requisitos legales ni fácticos para ello al haber derogado la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el Art. 3 de la Ley 57/68 y porque la documental aportada con la demanda es insuficiente para despachar ejecución, porque no se ha presentado documento fehaciente que acredite la no entrega de la vivienda.
La Sala no comparte este criterio, pues este aval contemplado en la Ley 57/1968 de 27 de julio y su vigencia ha sido reiterada por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, en su Disposición Adicional Primera , relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y por el artículo 15 de la Ley 8/2004 de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana.
Y aunque la referencia al carácter de título ejecutivo lo fuera a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la vigente, en su Art. 517.2.9 º reconoce como título ejecutivo "las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, llevan aparejada ejecución", es decir, no existe derogación de la citada ley 57/68 al respecto."Con mayor razón en el presente caso en que la Ley sobre la Edificación en su Disposición Adicional Primera regula el supuesto en que nos encontramos; regulación especifica del "seguro" en relación con la la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que nos dice :
Disposición Adicional Primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.
La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:
a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del
dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.
la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 7ª, en resolución de fecha 6- 11- 2009, nº 230/2009, rec. 542/2009. Pte: Escrig Orenga, Mª del Carmen ha dicho al respecto:
"TERCERO.- Además, en la resolución del presente recurso hemos de partir de que nos hallamos ante un contrato cuyas cláusulas y condiciones se hallan expresamente reguladas en la Ley, no quedando al arbitrio de las partes limitar su contenido respecto de los asegurados, adquirentes de las viviendas, por ello la aseguradora, en el artículo 1 establece: ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, garantiza a los cesionarios de viviendas, locales y plazas de garaje, reseñados como asegurados en la Póliza, que anticipen cantidades a cuenta, en los términos de la Ley 57/68 o, en su caso, el Reglamento de la Ley de Viviendas de Protección Oficial, la devolución de dichas cantidades en los casos que se determinen en las estas Condiciones Generales.
Por su parte, la citada Ley 57/1968, de 27 de julio, en su Artículo 1 dispone: Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a...
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